La fideiussione e il contratto autonomo di garanzia rientrano tra le garanzie personali del rapporto debitorio e sono pertanto  funzionali ad ampliare la garanzia del creditore a tutti i beni, presenti e futuri, che fanno capo al terzo garante.

La garanzia fideiussoria, in particolare, è il paradigma legale delle garanzie personali ed è disciplinata agli artt 1936 e ss del c.c.

Il codice definisce il fideiussore come colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce con i suoi beni presenti e futuri l’adempimento di un’obbligazione altrui. Sono perciò previsti dei limiti specifici delineati dall’art. 1941 c.c. che impone un tetto massimo al rapporto fideiussorio stabilendo che la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore

La fideiussione si  caratterizza per l’accessorietà che connota il rapporto tra l’obbligazione di garanzia e il rapporto obbligatorio principale, nonché per la solidarietà. Ne deriva, quale logica conseguenza, la fungibilità tra le prestazioni, diretta ad assicurare la soddisfazione dell’interesse creditorio (con funzione satisfattiva) e l’invalidità dell’obbligazione di garanzia in caso di invalidità dell’obbligazione principale.

Come anticipato, il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale e può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale.  La fideiussione, dunque, si configura come un   rapporto obbligatorio  di garanzia  che si aggiunge al rapporto obbligatorio principale,  per effetto del quale  al debitore principale si cumula un  nuovo debitore che ne garantisce l’adempimento diventandone un  obbligato in solido  (art. 1944 c.c.). Nella fideiussione classica il creditore, in virtù della natura accessoria del rapporto di garanzia,  può essere tenuto all’escussione preventiva del  debitore principale (art. 1944, II comma c.c.)  e  soltanto nel caso di suo adempimento, può rivolgersi al fideiussore il quale è tenuto al pagamento  dell’importo dovuto  previa denunzia  al debitore principale.  Una volta soddisfatto il debito altrui, il garante si surroga al  creditore principale (art. 1949 c.c.)   e può esercitare l’azione di regresso nei  confronti del debitore principale (art. 1950 c.c.)   ripetendo ciò che ha pagato salvo che non abbia denunziato il pagamento e il debitore, inconsapevole dell’esistenza della garanzia, abbia già proceduto al pagamento del suo debito (art. 1952  c.c.)

Al fine di aggirare la rigida tipicità del modello fideiussorio e di adattarsi alle esigenze di speditezza imposte dai traffici commerciali, la giurisprudenza ha elaborato il contratto autonomo di garanzia.

Esso è il frutto dell’autonomia negoziale ed è il contratto attraverso il quale il garante assume nei confronti del creditore l’obbligo di effettuare una determinata prestazione  a prima richiesta e senza eccezioni, prescindendo cioè dal rapporto obbligatorio principale. Diversamente dalla fideiussione non vi è alcun vincolo di accessorietà tra l’obbligazione principale e la garanzia, non essendo riconosciuta in capo al garante alcuna facoltà di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale. Questa diversa struttura rende il negozio atipico e  comporta l’inapplicabilità delle norme previste dagli artt. 1939, 1941, 1944 e segg. Inoltre non sarà possibile, in sede di regresso, eccepire l’intervenuto pagamento ai sensi dell’art. 1952 c.c.

Questo diverso regime ha comportato l’insorgere di questioni giurisprudenziali particolarmente rilevanti sia con riguardo all’interpretazione della clausola apposta  al contratto autonomo di garanzia (clausola a prima richiesta e senza eccezioni) sia con riguardo alla possibilità di eccepire l’exceptio  doli generalis.

Quanto al primo punto la giurisprudenza ha sostenuto che l’introduzione della sola clausola “a prima richiesta” non è idonea  a  configurare il contratto autonomo di garanzia essendo, al contrario, necessario  indagare  volta per volta sull’esistenza  di  un’univoca volontà contrattuale volta a privare il garante dalla possibilità di opporre le eccezioni inerenti il rapporto principale.

Inoltre,  stante  la  concreta possibilità  della perpetrazione di abusi nell’esecuzione della garanzia è stata ammessa l’exceptio doli generalis ogni qualvolta, a fronte di vizi originari o di vicende estintive del rapporto principale, sia necessario paralizzare una pretesa manifestamente abusiva del creditore.

Sotto il profilo causale  e funzionale il contratto autonomo di garanzia, diversamente dalla fideiussione, non ha funzione satisfattiva della pretesa creditoria, quanto piuttosto assolve ad una funzione indennitaria e cauzionale.  Infatti, esso è teso a tenere indenne il creditore dalle conseguenze pregiudizievoli del mancato adempimento della prestazione principale anche attraverso prestazioni diverse da quelle previste nel rapporto originario. Inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, a prescindere dalla circostanza che essa sia dovuta da inadempimento colpevole o meno. Nella fideiussione, invece, è tutelato unicamente l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione essendo finalizzata a indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.

In giurisprudenza è in corso un aspro  dibattito sulle modalità di applicazione del codice del consumo al rapporto fideiussorio. Ci è posti in particolare  la questione  se la qualifica del consumatore debba essere indagata con riguardo al rapporto principale o al rapporto fideiussorio e se, nel caso del contratto autonomo di garanzia, la clausola “a prima richiesta e senza eccezioni “ possa essere considerata abusiva  ai sensi della disciplina consumeristica nel caso in cui il garante non rivesta alcuna qualifica professionale e possa, pertanto, essere considerato un consumatore.

In relazione alla fideiussione  una parte della giurisprudenza, sulla scorta del nesso di collegamento esistente tra la garanzia e l’obbligazione principale, aveva statuito che la qualità di professionista o di consumatore andasse desunta per relationem dal rapporto principale, ragione per cui se la fideiussione era stata prestata in favore di un soggetto professionale  a nulla sarebbe valsa la diversa qualifica non professionale del garante.  Il caso tipico era quello del parente di un  socio/amministratore   di una società che prestasse garanzia personale in favore della società per finalità estranee alla sua attività professionale.   A dirimere la controversia è intervenuta una recentissima sentenza delle ssuu della cassazione le quali, facendo proprie le considerazioni già in precedenza espresse dalla CGUE, hanno affermato che nel contratto di fideiussione i requisiti soggettivi per l’applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso, senza considerare il contratto principale, dovendo ritenersi consumatore il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale, stipuli il contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa.

La questione è stata risolta allo stesso modo per quanto riguarda il contratto autonomo di garanzia che, avendo una funzione socio economica diversa rispetto al contratto  fideiussorio non vede rapporti di collegamento con il debito principale ma può, come si è visto, essere facilmente sottoposto a clausole abusive o vessatorie  in ragione dell’impossibilità da parte del garante non professionista  di sollevare eccezioni rispetto al rapporto principale, fatta salva l’exceptio doli generalis. Soccorre in proposito la disciplina consumeristica ed, in particolare l’applicazione della sanzione della nullità di protezione che investe le clausole vessatorie ai sensi degli artt 33 e 34 cod cons. e consente, conseguentemente,  al garante non professionista di eccepire l’abusività della clausola “ a prima richiesta e senza eccezioni” in ragione della sua qualità di consumatore.

In conclusione, ai fini dell’applicazione della disciplina consumeristica non ha rilievo alcuno la differenza  strutturale e causale ravvisabile nel contratto fideiussorio e in quello autonomo di garanzia perchè, ai fini della sua applicazione, ciò che rileva è la qualità delle parti e nel caso specifico l’assenza di qualifica professionale del garante.