Con la pronuncia n. 26 del 3 gennaio 2025, la quinta sezione del Consiglio di Stato  ha, in tema di soccorso istruttorio, interamente riformato  la sentenza n. 750/2024 resa dal Tar Puglia, sezione staccata di Lecce. L’istituto, disciplinato ora dall’art. 101 del D.Lgs. 36/2023,   consente,  come è noto, durante una procedura amministrativa, di sanare irregolarità formali o incompletezze della documentazione presentata dai partecipanti. facilitando  la partecipazione e  garantendo il rispetto dei principi di trasparenza e parità tra i concorrenti.

Il nuovo codice dei contratti pubblici prevede l’obbligo da parte della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio per integrare la documentazione presentata per partecipare alla gara, sanare eventuali omissioni, inesattezze ed irregolarità. Una sorta di “salvagente” per l’operatore economico che può rimediare ad un errore fatto rispettando le scadenze dettate dalla stazione appaltante.

Il D.Lgs. 36/2023 amplifica l’ambito, la portata e le funzioni del soccorso istruttorio, ma allo stesso tempo ne delinea confini rigorosi come quello discendente dall’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo il quale ciascuno di essi è responsabile delle proprie azioni e/o mancanze e deve pertanto sopportare le conseguenze di possibili errori commessi in fase di formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione.

Il processo di primo grado traeva origine dal ricorso proposto da una società  risultata  prima classificata nella graduatoria finale   avverso l’annullamento del provvedimento di esclusione,  notificato il 17 aprile 2024, dalla procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto: “Lavori di manutenzione straordinaria – Area Nord – Decreto MIT n. 123 del 10.03.2020 – Annualità 2024”, bandito dalla Provincia di Lecce; la ricorrente si doleva della conseguente aggiudicazione adottata in favore della controinteressata oltre che della relativa graduatoria finale di merito. Chiedeva pertanto la declaratoria di aggiudicazione in suo favore ed il  subingresso nel contratto di appalto medio tempore stipulato, in subordine,il  risarcimento del danno per equivalente.

In particolare, l’offerta della società appellante era stata esclusa per la violazione della lex specialis di gara, in quanto, come condiviso dai giudici di prime cure, “non è stata prodotta la dichiarazione richiesta al punto 7 di pag. 9 del bando di gara relativa alle modalità con le quali l’impresa intende adempiere gli impegni di cui all’art. 102, co. 1 del D.lgs. 36/2023 lett. a), b) e c)”. Inoltre, il Tar Lecce aveva considerato legittimo il mancato ricorso al sub-procedimento di soccorso istruttorio di cui all’art. 101 d. lg. 36/2023 da parte della Provincia di Lecce in favore della ricorrente, in quanto il rimedio “si sarebbe potuto attivare solo in presenza di dichiarazioni incomplete”.

Rispetto alla decisione di primo grado, l’appellante ha dedotto sette motivi di ricorso, di cui il secondo, terzo e quarto ritenuti assorbenti dai giudici di Palazzo Spada. Infatti, il Collegio, nel valutare specificamente le doglianze manifestate dall’appellante con riferimento all’asserita mancanza delle dichiarazioni richieste dal bando di gara, ha stigmatizzato l’adozione del provvedimento di esclusione automatica, omettendo la preventiva ed obbligatoria attivazione del soccorso istruttorio che, invece, avrebbe consentito l’integrazione della dichiarazione resa dall’aggiudicataria, trattandosi di “elemento estranei al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni poste dall’art. 101, comma 1, lettere a) e b)”.

In tal modo, i giudici capitolini, oltre che prendere atto della nuova normativa in tema di soccorso istruttorio,  hanno dato grande enfasi al cd. principio del risultato, che permea la disciplina in materia di pubbliche commesse e che è stato recentemente positivizzato dall’art. 1, d. lg. 36/2023, recante il Codice dei contratti pubblici. Ciò trova riscontro nella ormai uniforme giurisprudenza amministrativa, secondo cui: “L’istituto del soccorso istruttorio/procedimentale deve comunque essere interpretato conformemente al cd. principio del risultato, oggi codificato nell’art. 1 del d. lg. 36/2023, costituente principio già immanente dell’ordinamento. Il perseguimento del risultato, infatti, deve orientare quale criterio-guida l’azione amministrativa nella selezione del concorrente che risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento avendo presentato la migliore offerta. È quindi chiaro che, [anche con riguardo allo specifico principio del risultato],  il ricorso al soccorso istruttorio/procedimentale non costituisce una mera facoltà per la stazione appaltante, ma un vero e proprio onere procedimentale ogniqualvolta esso sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni afferenti alla documentazione presentata dagli operatori economici che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto” (Tar Trentino Alto-Adige, sez. I, 25 ottobre 2023, n. 316).

Sulla base dell’iter logico-motivazionale indicato ut supra, i giudici di Palazzo Spada hanno accolto l’appello e, di riflesso, il ricorso di primo grado; conseguentemente, hanno disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione e del provvedimento di aggiudicazione alla società Cantieri Riuniti del Salento s.r.l. per illegittimità derivata, procedendo, altresì, alla dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra la Provincia di Lecce e la Cantieri Riuniti del Salento, avendo rilevato un vizio riconducibile al paradigma delle “violazioni non gravi” della disciplina di gara di cui all’art. 122 c.p.a.

In conclusione, l’indirizzo ermeneutico propugnato dal Collegio e fondato sulla valorizzazione dell’istituto del soccorso istruttorio ha consentito di salvaguardare la procedura evidenziale di gara già espletata, determinando la regressione del procedimento soltanto alla fase di riformulazione della graduatoria propedeutica alla nuova aggiudicazione.