Con la n. 12 del 2 luglio 2020, resa in Adunanza Plenaria (Pres. Patroni Griffi, Est. Maruotti), i Giudici di Palazzo Spada intervengono a risolvere una questione processuale di particolare importanza, concernente l’esatta individuazione della decorrenza  del termine di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di una procedura di evidenza pubblica.

Il riferimento è alla possibilità, per i partecipanti ad una procedura di evidenza pubblica, di impugnare il provvedimento di aggiudicazione in favore di altro concorrente solo dopo aver avuto la conoscenza effettiva dei vizi che inficiano il provvedimento medesimo – e cioè per effetto della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione da parte della PA aggiudicatrice, della pubblicazione generalizzata degli  atti di gara, obbligatoria ex art 29 Dlgs 50/2016, ovvero a seguito di richiesta di informazioni ex art 76 del Dlgs 50 del 2016 o in conseguenza dell’accesso agli atti di gara, ai sensi del del DPR 184/2006 – onde evitare la proposizione di ricorsi c.d. “al buio”( in cui il ricorrente è costretto alla proposizione di un ricorso alla AGA   senza avere la previa possibilità di conoscere quegli elementi che – – dovrebbero costituirne i motivi principali  onde evitare di far inutilmente spirare il termine di impugnazione del provvedimento in questione, potranno essere proposti solo in un momento successivo sotto forma di motivi aggiunti di ricorso).

La AP ha infatti enunciato i seguenti principi di diritto:

“a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

  1. b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;
  2. c) la proposizione di istanza di accesso agli atti di gara comporta la “dilazione temporale” quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
  3. d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati,ex art 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;
  4. e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

COMMENTO

La vicenda trae origine in conseguenza dell’affidamento – mediante sistema dinamico di acquisizione della PA – di un servizio di pulizia, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: in seguito all’avvenuta aggiudicazione in favore dell’impresa che ha riportato il punteggio di gara più alto, la società classificatasi come seconda in graduatoria ha impugnato l’atto di aggiudicazione chiedendone l’annullamento per violazione dell’art 95 del Dlgs 50/2016 e del capitolato d’oneri, nonché per profili di eccesso di potere.

Il Tar Lazio di Roma, con sentenza 3552/2019, ha dichiarato il ricorso irricevibile a causa della tardività della notifica dello stesso, in quanto effettuata in data 6.12.2018 e cioè il trentottesimo giorno successivo alla pubblicazione sul “portale acquisti in rete PA nel sistema s.d.p.a.”  del provvedimento di aggiudicazione impugnato, avvenuta in data 29.10.2018 e di cui il ricorrente ha preso visione il giorno successivo.

La ratio decidendi del giudice di prime cure, richiamando l’art 120 co. 5 c.p.a., si fonda su tre ordini di considerazioni:

  1. a) il principio generale della rilevanza della conoscenza effettiva degli atti amministrativi ai fini del decorso del termine di impugnazione degli stessi;
  2. b) la necessaria decorrenza del termine di impugnazione degli atti delle procedure di evidenza pubblica, ex art 41 comma 2 c.p.a., dalla notificazione, comunicazione ovvero piena conoscenza dell’atto, anche se non siano rispettate le forme della sua comunicazione, previste ex art 79 co. 5 del Dlgs 163/2006;
  3. c) nel caso in esame, la PA ha fornito la prova della effettiva conoscenza da parte del concorrente della delibera di aggiudicazione.

Avverso la pronuncia del giudice di prime cure veniva dunque proposto appello dinanzi al Consiglio di Stato; più nello specifico, i motivi di impugnazione si fondavano su plurimi profili:

  1. a) mancanza della prova certa della piena conoscenza dell’aggiudicazione, non avendo la PA dimostrato di aver inviato la comunicazione dell’atto di aggiudicazione;
  2. b) in ogni caso, la comunicazione dell’aggiudicazione con sistema s.d.p.a. non avrebbe potuto far decorrere il termine di impugnazione, nella misura in cui ex art 120 co. 5 c.p.a. l’unica forma di comunicazione all’uopo rilevante sarebbe solo quella a mezzo PEC, con conseguente tempestività della notifica del ricorso rispetto alla comunicazione dell’aggiudicazione, avvenuta via PEC solo in data 6.11.2018;

c)la mera conoscenza dell’atto di aggiudicazione non poteva essere idonea a far decorrere il termine di impugnazione, poiché solo a seguito dell’accesso agli atti di gara è stato possibile avere contezza dei vizi degli atti impugnati.

Ciò posto, la Sez V del Consiglio di Stato ha dunque riscontrato che le questioni controverse concernevano tanto le forme e modalità secondo le quali procedere alla comunicazione dell’atto di aggiudicazione, quanto la data esatta di decorrenza del termine di impugnazione dello stesso, così come dei casi in cui debba aversi riguardo alla piena ed effettiva conoscenza di tale atto, ovemai dovesse mancarne la comunicazione formale; come tale, tenuto conto che sul punto non si è formata univoca giurisprudenza –  e rimarcando altresì che una pronuncia da parte del giudice della nomofilachia amministrativa si rende necessaria per la ricorrenza di preminenti esigenze di certezza dei rapporti giuridici, di necessaria stabilità dell’atto di aggiudicazione e di effettività della tutela giurisdizionale –  con ordinanza 2215/2020, la Sez V ha rimesso alla Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

“a) se il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione possa decorrere di norma dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara,tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in ocerenza con la previsione contenuta nell’art 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

  1. b) se le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentano la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata l’ipotesi da considerarsi patologica- con le ovvie conseguenze anche ai soli fini di eventuali responsabilità erariale- della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal già citato articolo 29;
  2. c) se la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara non sia giammai idonea a far slittare il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che decorre dalla pubblicazione ex art 29 ovvero negli altri casi patologici dalla comunicazione ex art 76, e legittima soltanto la eventuale proposizione di motivi aggiunti, ovvero se essa comporti la dilazione temporale almeno con particolare riferimento al caso in cui le ragioni di doglianza siano tratte dalla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero dalle giustificazioni da questi rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
  3. d) se dal punto di vista sistematico la previsione dell’art 120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per l’ impugnazione degli atti di gara, in particolare dell’aggiudicazione dalla comunicazione individuale ( ex art 78 del d.lgs, n. 50 del 2016) ovvero dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, debba intendersi nel senso che essa indica due modi ( di conoscenza) e due momenti ( di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità principale e prevalente e la conoscenza aliunde modalità secondaria o subordinata e meramente complementare;
  4. e) se in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara ex art 29 del d.lgs, n. 50 del 2016 debba considerarsi rientrante in quelle modalità di conoscenza aliunde;
  5. f) se idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione debbano considerare quelle forme di comunicazione e pubblicità individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara”.

Ciò premesso, l’Adunanza Plenaria, procede innanzitutto alla individuazione delle norme del c.p.a. relative alla decorrenza del termine di impugnazione degli atti amministrativi, ovvero gli artt 41 comma 2, e 120 comma 5, quest’ultima da ritenersi rispetto alla prima come regola speciale .

Sul punto, dopo aver ricordato che prima dell’entrata in vigore del c.p.a. costituiva orientamento pretorio dominante quello per il quale il dies a quo per impugnare l’aggiudicazione decorresse dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ovvero dalla conoscenza della sua portata lesiva – e dunque non rilevando la distinzione tra vizi desumibili dall’atto comunicato e quelli aliunde percepibili – la A.P. ha parimenti rimarcato come l’art 120 comma 5 del c.p.a. medesimo abbia disposto che il termine di impugnazione suddetto cominci a decorrere da una data riscontrabile in modo obbiettivo, da individuarsi sulla base tanto delle formali incombenze di legge cui è tenuta la PA aggiudicatrice, quanto della normale diligenza occorrente per la conoscenza degli atti, cui è tenuta l’impresa che intenda ricorrere al GA.

Per questa via, l’art 120 comma 5 c.p.a. ha fissato alcune regole in vista della determinazione di tale data oggettivamente riscontrabile come dies a quo e, come peraltro ricordato dalla stessa sezione rimettente, si era di conseguenza formato l’orientamento pretorio per il quale:

– laddove la PA avesse inviato una comunicazione completa ed esaustiva della aggiudicazione, il termine di impugnazione decorre dalla comunicazione medesima ai sensi dell’art 79 Dlgs 163/2006, richiamato ex art 120 comma 5 c.p.a.;

– il termine di impugnazione, di trenta giorni, doveva poi essere incrementato di ulteriori giorni (massimo dieci)laddove i profili di illegittimità non fossero oggettivamente riscontrabili dalla comunicazione della aggiudicazione;

– qualora la PA avesse illegittimamente rifiutato l’accesso ovvero avesse posto in essere comportamenti comunque dilatori, il termine cominciava a decorrere dalla data in cui l’accesso fosse effettivamente consentito;

– qualora la PA non avesse effettuato una comunicazione esaustiva e completa, non poteva non tenersi conto delle esigenze dell’interessato di conoscere gli atti di gara, onde verificare compiutamente la sussistenza di vizi.

L’entrata in vigore del Codice del 2016, chiarisce ancora l’A.P., pur non avendo modificato l’art 120 comma 5 c.p.a., nella parte in cui richiama l’art 79 del dlgs 163/2006 ( abrogato dallo stesso dlgs 50/2016 ex art 217), ha creato delle interferenze in merito, atteso che i relativi artt 29 e 76 prevedono delle regole in tema di accesso, informazioni e pubblicazione degli atti di gara ben diverse rispetto al citato art 79 dlgs 163/2006; proprio in virtù di dette interferenze ( in ordine alle quali la A.P. ha ritenuto necessario effettuare la segnalazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ex art 58 del DPR 444/42, affinché si provveda alla definizione di un sistema di termini di decadenza sufficientemente chiaro, preciso e prevedibile) si sono formati due orientamenti giurisprudenziali contrapposti:

– il primo, favorevole alla continuità con il citato indirizzo pretorio consolidatosi nella vigenza del dlgs 163/2006, con la conseguenza che il richiamo operato dall’art 120 comma 5 c.p.a. deve intendersi non più rivolto all’art 79 del dlgs 163/2006, bensì all’art 76 del dlgs 150/2016;

– il secondo, per il quale non occorre più dar rilievo al richiamo fatto dall’art 120 comma 5 c.p.a., poiché il termine di impugnazione decorre dalla comunicazione della aggiudicazione ovvero, in mancanza, dalla conoscenza aliunde della medesima ( con conseguente irrilevanza della distinzione dei vizi desumibili direttamente dall’atto comunicato ovvero desumibili aliunde)  tale che il dies a quo decorrerebbe dal momento della conoscenza effettiva di essa; parimenti la conoscenza dei vizi in momento successivo alla comunicazione della aggiudicazione legittimerebbe la proponibilità di motivi aggiunti di ricorso.

 

L’Adunanza Plenaria aderisce al primo dei due orientamenti, nella misura in cui non è dato rinvenire nella riforma del 2016 una reale volontà del legislatore di modificare la regola speciale di cui all’art 120 comma 5 del c.p.a.:  ciò in quanto, pur richiamando una norma ormai abrogata, appare comunque chiara l’intenzione di dare rilievo ad una data riscontrabile in modo oggettivo, individuabile in relazione tanto alle incombenze formali della PA, quanto alla diligenza cui è tenuto il ricorrente. Avendo inoltre riscontrato che l’art 76 del dlgs 50/2016 non contiene regole specifiche sull’accesso c.d. informale, in precedenza contemplato ex art 79 co. 5 Dlgs 163/2006, il Collegio ritiene che debba trovare  applicazione il disposto di cui all’art 5 del DPR 184/2006 ( recante il regolamento attuativo in materia di accesso agli atti amministrativi in generale), divenuto applicabile per effetto dell’abrogazione delle disposizioni speciali di cui all’abrogato art 79 del dlgs 163/2006.

Come tale, la PA deve consentire all’interessato di accedere agli atti e, in presenza di eventuali condotte dilatorie dell’ente pubblico, il termine di impugnazione degli atti inizia a decorrere solo quando esso interessato ne abbia avuto conoscenza.

Parimenti, assume rilevanza la pubblicazione degli atti di gara, e dei relativi allegati, ex art 29 dlgs 50/2016, con la conseguenza che è fatto onere al soggetto interessato di consultazione del profilo del committente pubblico, tale da doversi desumere la conoscenza legale di tali atti dalla data della loro pubblicazione, la quale deve risultare costantemente dal sito internet.

Infine, ricorda la AP, l’individuazione del termine di impugnazione degli atti di gara dipende anche dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alle iniziative dell’impresa che richieda informazioni ai sensi dell’art 76 del dlgs 150/2016.

Tanto considerato, l’A.P. provvede altresì a corroborare le proprie statuizioni richiamando la normativa europea ed i principi sanciti dalla CGE in tema di effettività della tutela giurisdizionale, concludendo inoltre  che il principio della piena conoscenza o conoscibilità si applica anche quando l’esigenza di proporre ricorso emerga solo dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’offerta, con la conseguenza che, poiché il termine di impugnazione inizia a decorrere dalla conoscenza degli atti, non è necessaria la preventiva proposizione di un ricorso al buio, che in quanto tale è destinato ad essere dichiarato inammissibile per mancata specificazione dei motivi di ricorso, cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti, all’uopo ostandovi proprio il citato principio di effettività della tutela giurisdizionale.