I giudici amministrativi con sentenza n. 10/20 resa in Adunanza plenaria intervengono in relazione alla possibilità di applicare, in tutto o in parte, la disciplina dell’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA) di cui al d.lgs 33/2013, come modificato dal d.lgs. 97/2016, ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici.

Il Collegio pone fine al dibattito giurisprudenziale sorto a seguito dei contrapposti orientamenti delle sezioni del Consiglio di Stato (sentenza della sez. III, 5 giugno 2019, n. 3780 e alle sentenze gemelle della sez. V, 2 agosto 2019, n. 5502 e n. 5503) enunciando i seguenti principi di diritto:

a) la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento;

b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;

c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza”.

 

COMMENTO

La sentenza sopra citata ha preso le mosse dal diniego di accesso sancito dalla Asl della Toscana nei riguardi di una società partecipante ad una gara pubblica che aveva chiesto l’accesso documentale generalizzato o  specifico ex art. 22 L. 441/1990 in relazione alla fase di esecuzione di un contratto di appalto preceduto da una gara di evidenza pubblica alla quale – essa società – aveva partecipato riportando la qualifica di seconda classificata.

La società istante, dopo aver premesso di essere stata destinataria di un diniego di accesso relativo alla fase della realizzazione della gara contro la quale non aveva sollevato doglianze, aveva inoltrato ulteriore istanza di accesso documentale dopo aver dedotto di essere titolare di uno specifico interesse avendo partecipato alla gara in qualità di mandante del  r.t.i (raggruppamento temporaneo di imprese) costituito con altre società classificatosi al secondo posto; la finalità dell’accesso risiedeva nella necessità di verificare se i lavori si stessero svolgendo in maniera corretta secondo il capitolato e l’offerta proposta dalla aggiudicataria, dal momento che l’accertamento di eventuali inadempienze avrebbe dovuto comportare la risoluzione del contratto ed il conseguente affidamento dei lavori alla società istante; in subordine, rappresentava, comunque, l’esigenza di voler visionare gli atti anche in base alla disciplina dell’accesso civico generalizzato del d. lgs.vo N. 97/2016.

Il giudice di primo grado, nel confermare il diniego della P.A., aveva rilevato l’inesistenza in capo alla società ricorrente di un interesse qualificato che le consentisse la titolarità dell’accesso documentale previsto dalla legge n. 441/1990. Inoltre, pur prendendo atto del contrasto giurisprudenziale sorto sull’applicabilità nella materia degli appalti dell’accesso generalizzato, perveniva ugualmente alla conferma del provvedimento di diniego ritenendo che esso fosse espressione di un giusto punto di equilibrio tra gli opposti interessi in gioco.

La questione è pervenuta all’Adunanza plenaria la quale ha, innanzitutto, esaminato la problematica  relativa dell’esistenza di un interesse qualificato in capo al secondo classificato di una procedura di evidenza pubblica dal momento che la sua posizione fungerebbe da “presupposto attributivo di un “fascio” di situazioni giuridiche di carattere oppositivo o sollecitatorio, finalizzate alla salvaguardia di un interesse tutt’altro che emulativo, in quanto radicato su di una valida., anche se non pienamente satisfattiva, partecipazione alla gara”. Il Consiglio di Stato ha sul punto riformato la decisione del primo giudice ritenendo che la conoscenza degli atti non dovesse essere preclusa al secondo classificato della gara nella fase esecutiva dei lavori seppure con le limitazioni di cui all’art. 53 del d.lg. n. 50 del 2016, purchè lo stesso potesse addurre un interesse attuale e diretto, non avendo, a tal fine, alcun rilievo che si vertesse in una fase meramente contrattualistica e quindi di tipo privatistico. Non ha però rinvenuto in capo alla società ricorrente l’esistenza in concreto dell’interesse attuale all’accesso ed ha conseguentemente respinto il motivo di ricorso.

Quanto alle altre questioni inerenti l’ammissibilità dell’accesso generalizzato anche nella materia della contrattualistica degli appalti pubblici:

  1. ha chiarito che per il principio di trasparenza dell’azione amministrativa l’accesso documentale generalizzato degli atti nella fase dell’esecuzione deve essere garantita a tutti i cittadini che lo richiedano, essendo, al contrario, doverosamente esclusa nella fase dell’affidamento perché normativamente disposta.
  2. ha ulteriormente chiarito che ove la richiesta di accesso fosse stata richiesta in via specifica o in alternativa come accesso generalizzato, l’istanza doveva essere respinta operando il principio di stretta necessità e dovendosi tenere ben distinte le due fattispecie (di accesso generalizzato o specifico) per poter adeguatamente  “calibrare gli interessi in gioco”.