Il riparto di giurisdizione in tema di silenzio e di responsabilità precontrattuale della P.A.

//Il riparto di giurisdizione in tema di silenzio e di responsabilità precontrattuale della P.A.

Il riparto di giurisdizione in tema di  danno da silenzio e da responsabilità precontrattuale della P.A.

di Barbara Pibiri

Il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario si fonda principalmente sulla dicotomia tra interessi legittimi e diritti soggettivi. La Costituzione affida infatti al giudice amministrativo la cognizione e la tutela degli interessi legittimi, quale situazione giuridica soggettiva vantata dal privato innanzi all’esercizio del potere da parte della p.a., e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi (art. 103 Cost. Il giudice amministrativo viene quindi identificato nell’organo deputato a regolare i contenziosi nascenti tra privato e p.a. in relazione alle ipotesi in cui venga in rilievo l’esercizio del potere pubblico. A tal riguardo ci si è chiesti quando si può parlare di esercizio del potere pubblicistico con conseguente devoluzione della relativa controversia al g.a. La giurisprudenza al riguardo ha delineato una distinzione tra cattivo uso del potere e carenza di potere. Ogniqualvolta la p.a. agisca in assenza di potere, in quanto non legittimata da alcuna norma o laddove si tratta di attività devoluta ad altro organo dello stato, la giurisdizione deve essere affidata al giudice ordinario, in quanto la posizione giuridica vantata dal privato è di diritto soggettivo.   Solo a fronte di un uso illegittimo o distorto del potere autoritativo il g.a. sarà competente a conoscere della relativa controversia, venendo in rilievo una posizione del privato di interesse legittimo.  Giova inoltre evidenziare che la Costituzione ha affidato al giudice amministrativo particolari materie nelle quali vengono in rilievo situazioni di diritto soggettivo.  In queste ipotesi si parla di giurisdizione esclusiva del g.a., così contrapponendosi alla giurisdizione di legittimità, nell’ambito della quale il giudice è chiamato a sindacare la legittimità dell’operato della pubblica amministrazione.

Al fine di definire l’ambito delle materie devolute al giudice amministrativo nella giurisdizione esclusiva, è intervenuta la Corte costituzionale, anche a fronte degli interventi legislativi tesi ad ampliare in maniera indiscriminata la giurisdizione esclusiva del g.a.. La Corte ha affermato come l’intervento del g.a. nelle materie che involgono diritti soggettivi debbono pur sempre essere collegate, seppur in via mediata, all’esercizio del potere. Il giudice delle leggi ha quindi ribadito come il giudice amministrativo non è il giudice della pubblica amministrazione, tenuto a intervenire sempre nelle ipotesi in cui sia parte la pubblica amministrazione, ma l’organo deputato a conoscere dell’illegittimo uso del potere pubblico. Ne deriva pertanto che non tutte le controversie in cui sia parte l’amministrazione siano devolute al g.a. se nella fattispecie non rilevi un esercizio del potere.

Tanto premesso, si può procedere alla disamina della questione sul riparto di giurisdizione nelle materie in cui venga in rilievo un comportamento lesivo della p.a. e del conseguente rimedio risarcitorio.  Sul punto occorre preliminarmente precisare come solo a seguito della sentenza della Corte di Cassazione n. 500/1999 si è riconosciuta natura sostanziale alla posizione di interesse legittimo e come tale rientrante nell’ambito delle posizioni giuridiche soggettive rilevanti e tutelabili ai sensi dell’art. 2043 c.c. Con la sentenza citata l’ingiustizia del danno viene riferita a qualsiasi violazione di interessi giuridici meritevoli di tutela sul piano dell’ordinamento giuridico a prescindere dalla loro natura, siano essi diritti soggettivi o interessi legittimi.  In un primo momento il riparto di giurisdizione in materia di risarcimento del danno veniva risolto sulla base del criterio della causa petendi. Pertanto, configurando il risarcimento un diritto soggettivo, la relativa competenza giurisdizionale veniva affidata al giudice ordinario.Con l’introduzione del codice del processo amministrativo invece il legislatore ha esteso la competenza del giudice amministrativo anche alle domande in materia risarcitoria. In particolare l’art. 30, c. 6 c.p.a. attribuisce al giudice amministrativo il potere di conoscere e decidere sulla domanda di condanna al risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi. L’attribuzione di tale potere al g.a. è frutto dell’estensione da parte del legislatore delle azioni esperibili dal privato avverso i comportamenti illegittimi della p.a., (azioni) non più limitate al giudizio impugnatorio di annullamento.  La scelta appare quindi coerente con la riforma del processo amministrativo, incentrato non come in passato su un giudizio sull’atto amministrativo quanto su un giudizio sul rapporto, diretto a tutelare in prima istanza il bene della vita di cui il cittadino è portatore innanzi all’attività dell’amministrazione Il risarcimento del danno risulta quindi oggi un rimedio autonomo (cfr. art. 30, c. 1 c.p.a.) azionabile non solo nei confronti di  atti illegittimi della p.a. ma anche in relazione a comportamenti dalla stessa perpetrati in veste di autorità, anche in assenza di un provvedimento lesivo. Una specifica ipotesi di diritto al risarcimento derivante da comportamento illegittimo della p.a. è prevista dalla L. 241/90 per i casi di ritardo o mancata adozione nei termini di legge di un provvedimento a fronte dell’istanza del privato. L’art. 2 bis L.241/90 consente infatti al privato di agire nei confronti della p.a. chiedendone  la condanna al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. La relativa tutela viene poi confermata all’art. 30, c. 2 c.p.a, essendo prevista la possibilità di richiedere il risarcimento del danno ingiusto derivante dal mancato esercizio dell’attività amministrativa obbligatoria. Il riferimento al “danno ingiusto” e alla natura “colposa o dolosa” del comportamento della p.a. richiama la necessita di far rientrare la responsabilità della p.a. per danno da silenzio nell’ambito della responsabilità aquiliana ai sensi dell’art. 2043 c.c. Il danno da silenzio trova fondamento nel generale dovere posto in capo all’amministrazione di concludere il procedimento amministrativo con un provvedimento espresso entro i termini previsti dalla legge o dalle stesse amministrazioni (art. 2, c. 1, 2 e 3 della L.241/90). Sul punto ci si è interrogati se il diritto al risarcimento sia ricollegabile  o meno alla fondatezza della pretesa fatta valere dal privato che vanti un vero e proprio diritto soggettivo al tempo, indipendentemente dalla possibilità di accoglimento della propria istanza.

La giurisprudenza è incline a ritenere che il danno da silenzio (o da mero ritardo) sia lesiva di un diritto soggettivo al rispetto dei termini a provvedere, in maniera autonoma rispetto alla pretesa si cui si chiede soddisfazione. Il bene tutelato infatti deve essere individuato nell’affidamento che il privato ripone nel corretto e celere esercizio del pubblico potere, frustrato da una tardiva od omissiva condotta da parte della p.a., a prescindere dalla fondatezza del bene giuridico preteso.   L’assunto trova conferma nel fatto che la relativa materia è stata devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133, lett. A) n. 1), sintomo del fatto che la posizione giuridica vantata dal privato  nei confronti dell’inerzia o del ritardo nel provvedere della p.a. configuri un vero e proprio diritto soggettivo.  La fondatezza della pretesa rileverà piuttosto sul piano dell’interesse e sul quantum risarcibile. Infatti, ove la pretesa del privato appaia fondata, l’interesse risarcibile sarà ricollegato al mancato conseguimento del bene vita riconnesso all’istanza formulata nei confronti dell’amministrazione, comprensivo quindi sia del danno emergente sia del lucro cessante. Al contrario, il risarcimento sarà limitato all’interesse negativo a non aver ottenuto tempestiva risposta alla propria istanza ove la pretesa risulti non fondata e sarà pertanto ricomprensiva degli esborsi e dei danni che il privato ha subito nell’attesa della pronuncia (seppur non favorevole) della p.a.  In tal caso l’onere probatorio grava  sul ricorrente, il quale dovrà fornire al giudice tutti gli strumenti necessari per verificare la ragionevolezza della propria pretesa. Infatti il g.a. nell’ambito dell’azione avverso il silenzio potrà pronunciarsi anche sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, purché si tratti di attività vincolata o non siano necessari ulteriori incombenti istruttori da parte della p.a. (art. 31, c. 3 c.p.a.) Al riguardo occorre osservare come l’esperimento della predetta azione sul silenzio ai sensi dell’art. 31 c.p.a. rilevi anche sul piano risarcitorio. A seguito dell’avvento del codice del processo amministrativo il risarcimento del danno è divenuta domanda autonoma rispetto a quella di impugnazione del provvedimento illegittimo o del silenzio serbato dalla p.a.. L’autonoma azionabilità della domanda risarcitoria è stata tuttavia temperata dal legislatore, in quanto l’an e il quantum risarcibile è stato limitato ai danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento dei rimedi di tutela previsti (art. 30, c. 3 c.p.a). Tale ultima  disposizione riprende quindi il principio di autoresponsabilità di cui all’art. 1227 c.c., in virtù del quale il danno subito viene traslato sul danneggiato ove questi abbia contribuito con la sua condotta alla causazione del danno. Tra le condotte rilevanti ai sensi dell’art. 30 c.p.a. vi è anche quella di esperire le azioni previste dall’ordinamento a tutela di quella determinata posizione giuridica di cui il privato chiede il risarcimento. Pertanto, il giudizio sul silenzio ex art. 31 c.p.a, pur non inficiando sul piano processuale la richiesta di condanna al risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 2 bis L. 241/90 e art. 30, c. 2 cpa, rileverà sul piano sostanziale e sul merito della domanda.

Le azioni sul silenzio e di risarcimento danni derivante dal mancato esercizio doveroso del potere pubblico sono sottoposte a termini decadenziali stringenti.  In particolare, l’azione di risarcimento derivante dall’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento è sottoposta al termine di centoventi giorni dal verificarsi dell’evento lesivo, e dunque dalla scadenza del termine entro il quale la PA avrebbe dovuto provvedere. Il termine non decorre fintanto che dura l’inadempimento ma inizierà comunque a decorrere trascorso un anno dalla scadenza del relativo termine per provvedere (art. 30, c. 3 e 4 c.p.a.). Analogamente, l’azione avverso il silenzio e la contestuale domanda risarcitoria può essere promossa finché perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine previsto per l’adozione del provvedimento conclusivo. Giova precisare che la disciplina in esame trova applicazione ai soli casi di ritardo o di silenzio inadempimento, ossia quando sussista un obbligo per la p.a. a pronunciarsi e sia violato il termine previsto per concludere il procedimento amministrativo. Restano esclusi invece i casi di silenzio significativo, ossia le ipotesi in cui il silenzio assume valore provvedimentale e quindi manchi il relativo obbligo a provvedere. In relazione alle ipotesi di silenzio qualificato infatti la pretesa del privato trova per l’appunto soddisfazione (o rigetto, nei casi di silenzio diniego) con il decorrere del termine. A tutela del danno da silenzio l’art. 2 bis, c. 1 bis L. 241/90 prevede, inoltre, fuori dai casi di risarcimento previsti dal primo comma, un diritto a ottenere un indennizzo “per il mero ritardo” ove vi sia l’inosservanza del termine di conclusione del procedimento a istanza di parte, per il quale sussiste l’obbligo di pronunziarsi. Il riferimento al “mero ritardo” induce a ritenere che l’indennizzo, così come il risarcimento, sia dovuto a prescindere dalla fondatezza della pretesa avanzata dal privato. Si tratta di un rimedio alternativo e concorrente al risarcimento del danno previsto dal c. 1 art. 2 L. 241/90, posto che l’indennizzo è previsto per le condotte lecite, non colpose né dolose, seppur lesive della sfera del cittadino. Infatti le somme corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal risarcimento, evitando che vi sia un’ingiustificata locupletazione del privato a fronte del medesimo fatto dannoso.

Oltre alla materia del danno da silenzio, risulta tutt’oggi affidata alla competenza esclusiva del giudice amministrativo anche la domanda risarcitoria dei danni conseguenti alla responsabilità precontrattuale della p.a. In tale ipotesi di responsabilità rientrano in particolare i comportamenti scorretti perpetrati dalla p.a. durante le trattative contrattuali, idonee a ledere l’affidamento del privato che viene a contatto con l’amministrazione per la  conclusione del contratto. Inizialmente la giurisprudenza aveva escluso la possibilità di configurare in capo alla p.a. una responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 e 1338 c.c.. Infatti,  la formazione della volontà contrattuale dell’ente pubblico risulta pedissequamente disciplinata dalla legge, ragione per cui il comportamento perpetrato dall’amministrazione nella fase precontrattuale non poteva dirsi scorretto o contrario a buona fede, identificandosi con gli atti e provvedimenti dalla stessa adottati durante la procedura a evidenza pubblica. Secondo questa tesi, contrariamente  a quanto accade nell’ambito del diritto privato, nella fase delle trattative l’amministrazione potrà porre in essere soltanto atti illegittimi che violano le regole pubblicistiche sui contratti. Con una recente pronuncia, tuttavia, il Consiglio di Stato ha rilevato come nell’ambito delle procedure di affidamento di contratti la p.a. opera come autorità non solo attraverso l’emanazione di provvedimenti amministrativi ma anche ponendo in essere comportamenti che possono essere lesivi per i concorrenti.  A titolo di esempio si prenda in considerazione l’ipotesi in cui l’amministrazione ometta di fornire determinate informazioni decisive in merito al contratto da stipularsi . Pertanto, laddove l’amministrazione agisca nella fase prenegoziale mediante comportamenti di stampo privatistico, sarà tenuta al rispetto dei canoni di correttezza e buona fede, così come previsti dalla disciplina civilistica del contratto agli artt. 1337 e 1338 c.c. Ne deriva che la scorrettezza delle condotte perpetrata nell’ambito delle trattative negoziali rileverà ai fini del risarcimento dei danni patiti dal cittadino, che abbia visto frustrato il proprio affidamento alla stipulazione del contratto.

L’amministrazione in particolare sarà tenuta a risarcire l’interesse negativo percepito dal privato in seguito a trattative infruttuose,  a discapito di altre proposte vantaggiose eventualmente intervenute medio tempore. L’interesse positivo alla stipulazione del contratto non potrà invece venire in rilievo, posto che non vi è nella fase precontrattuale alcun obbligo per le parti contrattuale di addivenire alla sua conclusione.)

La responsabilità precontrattuale pura sinora esaminata va distinta dalla cd. responsabilità precontrattuale “spuria”, che viene in rilievo ogni qualvolta la p.a. nella fase delle trattative ponga in essere provvedimenti illegittimi. Si pensi al provvedimento di aggiudicazione affetto da vizi sulla procedura. In questo caso la responsabilità è definita precontrattuale solo da un punto di vista temporale, dal momento che precede la stipulazione del contratto. Tuttavia essa è ricollegabile non a un comportamento scorretto della p.a. ma all’adozione di un provvedimento illegittimo nell’esercizio del potere.  Pertanto, a fronte di una responsabilità precontrattuale spuria, il privato potrà agire secondo i consueti rimedi impugnatori avverso i provvedimenti illegittimi lesivi del suo interesse legittimo.  Differenti saranno anche i connotati dell’azione risarcitoria.

Infatti il risarcimento del danno avrà a oggetto l’interesse positivo alla stipulazione del contratto, con i rimedi all’uopo previsti dal c.p.a., quali l’annullamento dell’aggiudicazione e il subentro nel contratto, che consentono di conseguire il vantaggio patrimoniale desiderato ed oggetto di negazione. La distinzione tra responsabilità precontrattuale pura e spuria non rileva ai fini del riparto di giurisdizione.

Il g.a. infatti è competente a conoscere nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva delle controversie relative alle procedure di affidamento, ivi incluse quelle risarcitorie e riferibili alla fase antecedente all’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 133, lett. E) n. 1 c.p.a..

2019-02-04T19:12:09+02:00

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