Lo stato dell’arte sulle Linee Guida Anac dopo l’entrata in vigore della legge “sblocca-cantieri”

//Lo stato dell’arte sulle Linee Guida Anac dopo l’entrata in vigore della legge “sblocca-cantieri”

Con Decreto Legge n. 32 del 18 aprile 2019, così  come convertito dalla L. 55/2019 (c.d. Sblocca Cantieri), anticipando la futura riforma degli appalti,  si è inteso superare  il sistema del c.d. soft law, cioè delle Linee Guida Anac, in particolare di quelle vincolanti, che dovevano integrare la disciplina del Codice Appalti, a favore di un ritorno al passato, cioè al Regolamento Unico Appalti, che sarà di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice.

Va innanzitutto ricordato che il Consiglio di Stato, con parere 1° aprile 2016, n. 855, ribadito con successivo parere 3 marzo 2017 sullo schema di decreto correttivo (D.lgs. n. 56/2017), ha ritenuto  che le linee guida approvate con decreti ministeriali o interministeriali possiedono una chiara efficacia innovativa nell’ordinamento, che si accompagna ai caratteri di generalità e astrattezza delle disposizioni ivi previste. Ne consegue che, indipendentemente dal nomen juris fornito dalla delega e dallo stesso Codice, tali atti devono essere considerati quali “regolamenti ministeriali” ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della L. n. 400/1988, con tutto quel che ne deriva in termini di: I) forza e valore dell’atto (tra l’altro: resistenza all’abrogazione da parte di fonti sotto-ordinate e disapplicabilità entro i limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale); II) forma e disciplina procedimentale stabilite dallo stesso comma 3 III) implicazioni sulla potestà regolamentare costituzionalmente riconosciuta a favore delle Regioni (articolo 117, comma 6, Cost.), tenuto conto dell’esistenza nella materia dei contratti pubblici di titoli di competenza di queste ultime; IV) rispetto alle regole codificate nell’articolo 17, comma 3, della L. n. 400/1988 per i regolamenti ministeriali. Differenti considerazioni richiedono le linee guida a carattere “vincolante” adottate direttamente dall’Autorità e riconducibili all’espressione “altri atti di regolamentazione flessibile”. Il Consiglio di Stato, con il parere n. 855/2016 e con il parere n. 1767/2016, ha disatteso la proposta volta ad attribuire carattere normativo extra ordinem, esprimendo perplessità di tipo sistematico e ordinamentale. I Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto, invece, preferibile l’opzione interpretativa che combina la valenza certamente generale dei provvedimenti in questione con la natura del soggetto emanante, appunto l’ANAC, la quale si configura a tutti gli effetti come un’Autorità amministrativa indipendente, con funzioni anche di regolazione. Detto ciò,  si è ritenuto logico ricondurre le linee guida, e gli atti a esse assimilati, alla categoria degli atti di regolazione delle Autorità indipendenti, che non sono regolamenti in senso proprio ma atti amministrativi generali e, per l’effetto, di regolazione. Ne deriva, come è stato sottolineato, la giustiziabilità delle linee guida dell’ANAC innanzi al giudice amministrativo, affermata chiaramente già dalla legge delega (lett. t), non con lo strumento della disapplicazione, ma con quello dell’impugnazione secondo le stesse coordinate valevoli per i bandi di gara (impugnazione immediata in caso di immediata lesività, doppia impugnativa in caso contrario).

  • Il ritorno del Regolamento Unico di attuazione del Codice Appalti è la novità più importante del c.d. Decreto Sblocca Cantieri, entrato in vigore il 19 aprile 2019, e poi confermata, con alcune modifiche, dalla legge di conversione n. 55 del 14 giugno 2019. La disposizione transitoria di cui all’art. 216, 27 comma octies cod. appalti ha infatti stabilito che  tutte le disposizioni VINCOLANTI esposte nelle linee Guida, volte a disciplinare nel dettaglio gli obblighi delle stazioni appaltanti e le modalità di azione per migliorare le procedure di affidamento,  debbono essere sostituite da un regolamento UNICO attuativo  che dovrà essere approvato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, entro 180 giorni dall’entrata in vigore del Decreto Legge. La procedura è quella del Decreto del Presidente della Repubblica, procedura che richiede una grande quantità di interventi (dalle competenti commissioni parlamentari fino al parere del Consiglio di Stato), ai quali si aggiungono, per espressa previsione normativa, i pareri della Conferenza Unificata. In attesa dell’entrata in vigore del nuovo regolamento continueranno a rimanere in vigore le Linee Guida in precedenza adottate in quanto compatibili con il codice degli appalti e purchè non siano state oggetto di procedura di infrazione 201/2090 e 2018/2273 in relazione alle quali sono ammesse modifiche da parte degli organi competenti.
  • Il nuovo comma 27 octies  dell’art. 286 cod. app. prevede un elenco delle materia in cui interverrà il Regolamento Unico:a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
    b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
    c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
    d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;
    e) direzione dei lavori e dell’esecuzione;
    f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
    g) collaudo e verifica di conformità;
    h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;
    i) lavori riguardanti i beni culturali

La L. 55/2019 (c.d. Sblocca Cantieri), anticipando la futura riforma degli appalti,  ha nel frattempo sospeso l’applicabilità di alcune disposizioni del codice degli appalti che riteneva particolarmente punitive per il rilancio dei lavori pubblici e snellito alcune procedure  «minori» di affidamento che considerava particolarmente  complicate.

Ha cosi sospeso fino al 2020 :

  • la vigenza dell’art. 37, comma IV, cod. app. in tema di acquisizione diretta di forniture e servizi di importi inferiori all’importo di euro 40.000 e  di lavori inferiori a 150.000 euro e fino 1 milione di euro  per i COMUNI NON CAPOLUOGO per i quali era previsto il  ricorso alla centrale di committenza o la costituzione dell’Unione di Comuni
  • La vigenza dell’art. 59, comma I, cod. app. quarto periodo nella parte in cui vietava l’affidamento congiunto alla progettazione e all’esecuzione dei lavori
  • La vigenza dell’art. 77, comma III cod. app. nella parte in cui stabiliva che la commissione aggiudicatrice dei lavori dovesse essere costituita da esperti  tratti da elenchi predisposti da ANAC
  • La legge ha stabilito, inoltre,  che:
  • fino al 2020 i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria (che non comportino il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere e degli impianti) possano essere affidati secondo la procedura della scelta del contraente sulla base del solo progetto definitivo  (costituito da una relazione generale, elenco prezzo, computometrico, progetto di sicurezza  e prospetto dei relativi costi),  non essendo prevista, per essi,  il progetto esecutivo
  • Fino al 31.12.2020 i pareri obbligatori del consiglio dei lavori pubblici devono essere resi per lavori di importo superiore a 75 milioni di euro (e non 50) e che per gli importi inferiori il parere è espresso dai comitati tecnici istituiti presso i provveditorati regionali.
  • Fino al 31.12.2020 è stato esteso  nei contenziosi l’accordo bonario anche sugli aspetti progettuali ed è stata  potenziata la possibilità di ricorrere ad un collegio consultivo di assistenza

Sono state poi parzialmente modificate le  seguenti disposizioni:

  • All’art. 23 cod. app. è stato anticipato il contenuto del futuro regolamento unico e sono stati pertanto definiti i livelli della progettazione per gli appalti  per le concessioni dei lavori e per i servizi. In particolare i livelli sono stati individuati: a) nel progetto di fattibilità tecnica ed economica  (preceduto per i lavori superiori alla soglia di cui all’art. 35 dal documento di fattibilità delle alternative, contenente anche l’indicazione delle eventuali procedure espropriative); b) nel progetto definitivo: c) nel progetto esecutivo.
  • All’art. 105 cod. app. è stata ampliata la deroga inerente la soglia dei subappalti che, pur dovendo essere previsti nel bando di gara, non possono superare il 40 % dell’importo complessivo dei lavori del contratto
  • All’art. 36 cod. app. sono state precisate e ampliate le possibilità degli affidamenti relativi ai contratti sotto soglia  per i quali è stato stabilito il principio in virtù del quale i  lavori  vengono attribuiti sulla base del criterio del minor prezzo o dell’offerta economicamente più vantaggiosa
  • All’art. 47 cod. app. sono stati definiti gli affidamenti in favore dei consorzi ed è stato chiarito che il possesso dei requisiti per vincere la gara d’appalto  che devono essere  valutati con riguardo alla persona dei consorziati. E’ stato inoltre previsto che i consorzi eseguano le prestazioni con la propria struttura o con quella dei consorziati senza che ciò possa integrare l’ipotesi del subappalto.
2019-07-03T08:17:34+02:00

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