Le principali novità del Decreto Dignità in tema di diritto del lavoro

a cura di Maria Rosaria Sodano

//Le principali novità del Decreto Dignità in tema di diritto del lavoro

Il Decreto-legge 12 luglio 2018, n. 87, recante disposizioni urgenti per la dignità dei lavoratori e delle imprese (pubblicato in Gazzetta Ufficiale n.161 il 13 luglio 2018) è vigente dall’11.8.2018. Qui di seguito vengono commentate le principali novità in tema di diritto civile e penale del lavoro.

I CONTRATTI A TERMINE

I contratti di lavoro a tempo determinato, ammissibili per ogni tipo di mansione lavorativa, sono, come è noto, quei contratti di lavoro che prevedono  una durata prestabilita, previa indicazione di un termine finale. La materia di tali contratti è stata profondamente innovata dal Decreto legislativo 81/15 sotto molteplici profili, quali la durata del termine, i diritti di precedenza, l’indennità di licenziamento.

APPOSIZIONE DEL TERMINE (ART. 19 decreto legislativo 81/2015)

Secondo quanto previsto dall’art. 19 decreto legislativo 81/2015 l’apposizione di un termine nel contratto di lavoro doveva risultare, direttamente o indirettamente, da atto scritto e non poteva superare  la durata complessiva di 36 mesi. Copia dell’atto scritto doveva essere consegnata dal datore di lavoro al lavoratore entro cinque giorni lavorativi dall’inizio della prestazione, pena la perdita di effetto del termine. L’apposizione di una causale giustificativa dell’assunzione dei contratti a termine non era quindi necessaria se non in alcuni casi, al fine di escludere dal computo relativo al limite quantitativo di legge del 20% oppure in caso di attività stagionali (di cui all’art. 21, comma 2 del decreto in esame) o per i contratti di sostituzione di personale assente con diritto alla  conservazione  del  posto.  In ogni caso, qualora il lavoratore fosse stato riassunto a tempo determinato entro dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore a sei mesi, il secondo contratto  si trasformava in contratto a tempo indeterminato, salvo che non si trattasse di attività stagionali o da contratti di lavoro assunti da  aziende di recente innovazione (cosidette start-up)

Il Decreto Dignità, entrato in vigore nell’agosto di questo anno, ha innanzitutto previsto la durata del termine non superiore a 12 mesi (art. 19, I comma, Decreto Legislativo 81/15) e ha stabilito la trasformazione del contratto in a tempo indeterminato ove lo stesso sia stato superato (art. 19 1 bis Decreto Legislativo 81/15: in caso di stipulazione di un contratto di durata superiore a 12 mesi in assenza delle condizioni di cui al comma I , il contratto si trasforma in  contratto a tempo indeterminato dalla data di superamento del termine di 12 mesi) e non sia stato apposto al contratto in  forma scritta ed ha innalzato al 30% il limite quantitativo disposto dall’art. 23 L. 81/15 per poter assumere lavoratori a tempo determinato (art. 31 decreto Decreto Legislativo 81/15). E’ rimasta però salva la disposizione di cui all’art. 21, II comma  del Decreto legislativo 2015/81 che esonera dalla trasformazione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato nel caso di riassunzione entro dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore a sei mesi:

  1. i lavoratori impiegati nelle attività stagionali individuati con decreto del Ministero del Lavoro e delle politiche sociali nonché individuato nei contratti collettivi;
  2. i lavoratori assunti nelle start-up innovative di cui all’art. 25, commi 2 e 3 del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 2012 n. 179, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012 n. 221, per il periodo di quattro anni dalla costituzione della società.

Il Decreto ha, altresì, previsto la  possibilità di rinnovo del contratto a termine per  ulteriori 12 mesi, purché il termine sia stato dichiarato con contratto scritto consegnato al lavoratore entro cinque giorni dall’inizio della prestazione lavorativa e in presenza di  specifiche causali quali le esigenze temporanee e oggettive estranee all’ordinaria attività lavorativa, la sostituzione di  altri lavoratori, gli  incrementi non programmabili dell’attività ordinaria (così testualmente il I comma  dell’art. 19  Decreto legislativo 81/15:  Il contratto, nei limiti del presente articolo, può essere rinnovato solo a fronte di esigenze: 1) temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività del datore di lavoro, o per esigenze sostitutive;  2) connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili dell’attività ordinaria;  3) relative alle attività stagionali di cui all’articolo 21, comma 2, e a picchi di attività).  Tali norme si applicano per i contratti stipulati dopo il 14 luglio 2018 e su rinnovi e proroghe successivi al 31 ottobre 2018. Non si applicano, altresì, ai contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni e ai contratti aventi ad oggetto attività lavorative stagionali; per quest’ultimi contratti la proroga è possibile, infatti, anche in presenza delle condizioni previste dall’art. 19, 1 bis decreto legislativo 81/15.

La reintroduzione di una causale giustificatrice soltanto per il rinnovo del primo termine impone la rivisitazione di tutte le tematiche in precedenza elaborate dalla giurisprudenza lavoristica sulle casuali giustificative, dal momento che essa trova applicazione solo con riguardo al secondo contratto di rinnovo e non anche al primo che continua, così,  ad essere previsto come acausale. Questa peculiarità introduce non pochi elementi di incertezza ove si consideri che di norma la proroga del contratto viene disposta per la medesima attività lavorativa svolta nel corso del primo contratto a termine e che, di questo, il legislatore sembra essere stato consapevole tanto da prevedere all’art. 19, 4 comma l’obbligo dell’indicazione delle esigenze di cui al 1 comma dell’art. 19 “in caso di proroga dello stesso rapporto” e quando “il termine complessivo ecceda 12 mesi”. Se ne deve concludere che sarà abbastanza prevedibile supporre che tutti i contratti a termine stipulati in via acausale per esigenze diverse da quelle temporanee, estranee all’attività ordinaria del datore di lavoro, non potranno essere suscettibili di proroga se non entro i primi 12 mesi e sempre che a ciò vi consenta il  lavoratore. Allo spirare del dodicesimo mese, il contratto non potrà più essere prorogato, pena la sua trasformazione in contratto a tempo indeterminato. Infatti, il precedente art. 21 del Decreto legislativo 15/81 prevedeva la possibilità di proroga, con il consenso delle parti,  solo in presenza di termine inferiore a 36 mesi e purchè non si addivenisse a non più di cinque  proroghe nel predetto arco temporale, pena la trasformazione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato. La previsione attuale del Decreto Dignità prevede invece che il contratto può  essere prorogato liberamente fra le parti, per un massimo di quattro volte,  soltanto nel corso dei primi 12 mesi e, successivamente, solo in presenza delle condizioni di cui all’art. 19, I comma (vale a dire le esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività lavorativa già sopra citate).

I contratti di somministrazione a tempo determinato (modifiche agli artt. 31, 34 e 38 Decreto legislativo 15/81)

Il contratto di somministrazione di lavoro si fonda su di un rapporto giuridico trilatero ed è pertanto caratterizzato dal  coinvolgimento di tre soggetti: un’agenzia per il lavoro (somministratore); un utilizzatore (impresa, professionista o anche un privato cittadino nel caso di somministrazione di lavori domestici); il lavoratore. Il rapporto di lavoro si istaura tra il somministratore e il lavoratore, anche se è l’utilizzatore a fruire dell’attività lavorativa  posta in essere dal lavoratore  sotto la  sua direzione e controllo. Il somministratore deve essere iscritto in un apposito albo informatico affidato alla Direzione generale per il mercato del lavoro che ne cura la compilazione rilasciando alle Agenzie la prescritta autorizzazione amministrativa che può essere revocata ove siano registrate delle violazioni al codice di regolamentazione. La somministrazione di lavoro può avvenire per qualsiasi categoria di lavoratori subordinati. I lavoratori somministrati hanno nei confronti dell’impresa utilizzatrice gli stessi doveri dei lavoratori dipendenti e hanno diritto ad un trattamento economico di pari livello rispetto a quello degli altri lavoratori subordinati che svolgano pari mansioni. L’agenzia somministratrice ha l’obbligo di retribuire il lavoratore e di versare i contributi Inps e i premi Inail nella stessa misura dei lavoratori dipendenti dell’impresa utilizzatrice. Gli oneri retributivi e previdenziali, con l’aggiunta di una percentuale, che costituisce il guadagno dell’agenzia stessa per il servizio di somministrazione, sono rimborsati all’agenzia dall’utilizzatore. È previsto che l’utilizzatore sia solidalmente responsabile con il somministratore in caso di insolvenza di quest’ultimo, sia per le retribuzioni che per i contributi dei lavoratori. Il somministratore assume su di sé i rischi inerenti la sicurezza dell’attività lavorativa svolta e ha l’onere di addestrare e formare i lavoratori all’uso delle attrezzature.

I contratti di somministrazione a tempo determinato, diversamente da quanto era stabilito per i contratti di somministrazione a tempo indeterminato ai sensi del I comma dell’art. 31 Decreto Legislativo 81/15, potevano essere stipulati nei  limiti  quantitativi  individuati   dai   contratti   collettivi applicati  dall’utilizzatore.  Era, in ogni  caso  esente  da  tali limiti, la somministrazione a tempo determinato di lavoratori di cui all’articolo 8, comma 2, della legge n. 223 del 1991, di soggetti disoccupati che  godevano,  da  almeno  sei  mesi,  di  trattamenti  di disoccupazione  non  agricola  o  di  ammortizzatori  sociali,  e  di lavoratori «svantaggiati» o «molto svantaggiati» ai sensi dei  numeri 4) e 99) dell’articolo 2  del  regolamento  (UE)  n.  651/2014  della Commissione, del 17 giugno 2014, come  individuati  con  decreto  del Ministro del lavoro e delle politiche sociali.

Il Decreto Dignità ha innanzi tutto previsto, previa modifica dell’art.  art. 31 Decreto legislativo 15/81 che il numero dei lavoratori assunti con contratti di somministrazione a tempo determinato non possa eccedere il 30 % del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzatore dal 1 gennaio dell’anno di stipulazione dei predetti contratti, con arrotondamento del decimale  all’unità superiore qualora esso sia uguale o superiore a o,5.

La modifica dei contratti a termine introdotta dal Decreto Dignità così come sopra specificato, si applica anche ai contratti di somministrazione a tempo determinato. Ne deriva che, anche per questi contratti, è possibile provvedere alla proroga del contratto a termine di ulteriori 12 mesi  solo per esigenze temporanee ed oggettive estranee all’attività ordinaria  relativamente all’impresa gestita dall’utilizzatore  (art 2 Decreto Dignità)

Il Decreto Dignità ha poi innalzato da 6 e 36 i minimi e i massimi relativi alle mensilità da corrispondere in caso di licenziamento illegittimo  dell’indennità. Le mensilità minime per la conciliazione sono passate da 2 a 3 e quelle massime da 18 a 27 le massime. Tutti i predetti importi non sono  assoggettabili Irpef e a contribuzione previdenziale.

Il reato di somministrazione fraudolenta (art. 38 bis)

Il Decreto  Dignità ha reintrodotto all’art. 38 bis  il reato di somministrazione fraudolenta che si ravvisa in tutte le ipotesi  in cui la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o previste da un contratto collettivo; in questo caso  il somministratore e l’utilizzatore sono puniti con la pena dell’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione. La “somministrazione fraudolenta” torna, dunque, a rivestire il grado massimo di illiceità della condotta illecita di fornitura e utilizzo di manodopera con finalità elusive, integrando una specifica distinta fattispecie, penalmente rilevante, di natura contravvenzionale, a fronte delle sanzioni amministrative che, all’esito della depenalizzazione di cui al decreto legislativo 15 gennaio 2016, n. 8, colpiscono la somministrazione abusiva e l’utilizzazione illecita

Il reato si configura come un reato proprio plurisoggettivo in quanto richiede la presenza di sue soggetti attivi, il somministratore e l’utilizzatore.  Irrilevante, ai fini della sussistenza del reato è la regolarità o meno dell’agenzia di somministrazione.  La condotta – consistente nella stipula di un contratto di lavoro – deve essere assistita dal dolo specifico, dall’intento cioè di eludere l’applicazione di una specifica normativa posta a tutela del lavoro. La reintroduzione del reato è da mettersi in stretta relazione con le modifiche dettate dal legislatore in tema di contratti a termine ed appare pertanto prevedibile che l’accertamento del reato possa e debba essere indagato dagli Ispettorati del lavoro  proprio sotto il profilo dell’intento di “bypassare” gli obblighi normativi in materia di assunzione e di collocamento della manodopera a tempo determinato, oltreché di trattamento retributivo e previdenziale dei lavoratori occupati.

Esemplificando, sarà pertanto possibile ravvisare la fattispecie penale tutte le ipotesi in cui  un datore di lavoro, rivolgendosi alla Agenzia per il lavoro autorizzata alla somministrazione, utilizzi,  quali lavoratori somministrati a termine, i medesimi soggetti già assunti direttamente a tempo determinato per 12 mesi, eludendo l’obbligo di individuare la causale giustificativa che incombeva nel rinnovo o nella proroga del rapporto di lavoro a termine, oppure ancora l’ipotesi in cui un datore di lavoro utilizzi  quale lavoratore somministrato a termine, lo stesso soggetto già assunto direttamente in azienda e poi licenziato per essere assunto dalla Agenzia per il lavoro autorizzata alla somministrazione e inviato in missione presso l’ex datore di lavoro, quale utilizzatore, in seguito a somministrazione di lavoro, eludendo le norme contrattuali collettive in materia di anzianità lavorativa oppure, ancora, l’ipotesi in cui un datore di lavoro, rivolgendosi ad una nuova Agenzia per il lavoro autorizzata alla somministrazione, utilizzi quali lavoratori somministrati a termine, i medesimi soggetti già assunti da altra Agenzia per il lavoro e utilizzati in azienda fino alla durata massima prevista per il singolo contratto di somministrazione di lavoro a termine;

Quanto al profilo sanzionatorio, la pena, a proporzionalità progressiva, è modellata sulla medesima falsariga delle sanzioni amministrative sulla base di una tecnica di calcolo, ampiamente utilizzata nel diritto penale del lavoro, consistente nell’individuare una base fissa predeterminata variata secondo un coefficiente moltiplicatore ancorato alle circostanze del fatto concretamente verificatosi. La contravvenzione è oblabile. Inoltre, il reato degradare a illecito amministrativo nel caso in cui l’utilizzatore si adegui alle prescrizioni impartire dall’ispettorato del lavoro (articolo 15 del decreto legislativo n. 124/2004) e si astenga dalla condotta illecita  rispettando le prescrizioni impartitegli,  provvedendo, alla regolarizzazione dei lavoratori somministrati fraudolentemente.

2018-12-07T16:51:05+02:00

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