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Pubblico sul sito le scalette dei temi di diritto amministrativo, penale e civile da me svolte in itinere sulla mia pagina personale di FB in occasione dell’ultimo concorso in Magistratura.
- TEMA DI AMMINISTRATIVO – TRACCIA ESTRATTA:
Annullamento giurisdizionale. Reisercizio del potere. Elusione del giudicato
– annullamento giurisdizionale ( differenze con l’annullamento d’ ufficio e poteri del g.a.)
– art. 21 octies: casi di annullamento del provvedimento ed eccezioni del secondo periodo .
– azione di annullamento ex art. 29 cpa e notifica del ricorso ai controinteressati
– il giudice quando pronuncia sentenza di annullamento può annullare in tutto o in parte il provvedimento
– se viene annullato il provvedimento bisogna distinguere tra sentenze autoesecutive e sentenze che richiedono un’ulteriore attività da parte della PA con il riesercizio del potere; in questo caso viene in rilievo da un lato il concetto di inesauribilità del potere amministrativo e dall’altro la tutela del privato;
– quanto al secondo caso e’ necessario fare una distinzione tra le sentenze di annullamento che riguardano attività vincolata o meno; solo nel primo caso il potere confomativo è massimo e se la pa adotta un provvedimento che elude il giudicato è nullo
– sentenze di annullamento per vizi di forma o procedimentali. In questo caso quali sono i limiti al reisercizio del potere?
Quattro tesi: one shot, one shot temperato, potere inesauribile e potere riesercitabile fino a che l’amministrazione non lede la fiducia del privato. In questo dibattito si inserisce la recente modifica dell’articolo 10 bis che disciplina una riedizione del potere (chi dice che dimostrerebbe la tesi di one shot temperato e chi dice che invece dimostra la tesi dell inesauribilità)
– Nozione di giudicato amministrativo e di SUA VIOLAZIONE o ELUSIONE.
– giudizio di ottemperanza e sbocchi in favore del privato ( risarcimento dei danno ex art 112 co 3 c.p.a e nomina del commissario ad acta) .
2. TEMA DI DIRITTO PENALE – TRACCIA ESTRATTA
Concorso materiale e formale nei reati di estorsione e maltrattamenti commessi in ambito familiare.
– concorso formale: definizione e ratio del trattamento di favore del cumulo giuridico. Può essere omogeneo o eterogeneo
– il cumulo giuridico si applica anche al reato continuato che e’ cosa diversa dal concorso formale (81 secondo comma c.p.) ma determina il medesimo effetto giuridico purché ci sia il medesimo disegno criminoso ;
– cumulo materiale con i limiti degli artt. 78 e 79. Può essere omogeneo o eterogeneo.
– concorso apparente di norme: criteri elaborati dalla giurisprudenza e dalla dottrina (opzionale e forse ininfluente)
. CONCORSO MATERIALE E FORMALE NEI REATI DI MALTRATTAMENTI E NELL’ ESTORSIONE (quando siano commessi in ambito familiare e ci sia pertanto un contesto spaziale ben preciso)
– reato di maltrattamenti: reato abituale proprio caratterizzato dalla reiterazione di condotte commissive od omissive, non necessariamente integrative di reato, caratterizzate da violenza e minaccia (in questo senso le percosse e le minacce sono assorbite nella condotta purché ci sia una progressione criminosa; molto si e’ discusso invece sulle lesioni) ; la caratteristica principale della condotta nel reato di maltrattamenti e’ quella di aver determinato nella vittima una situazione di prostrazione e di soggezione. Il dolo, pur essendo di carattere programmatico, rimane generico e basta la coscienza e volontà di aver realizzato l’evento della vessazione nei confronti di una persona di famiglia o affidata alle cure.
– Non vi può essere assorbimento con il reato di estorsione in virtù della diversa oggettività giuridica; tuttavia e’ possibile che gli atti di maltrattamento si sostanzino in plurimi reati di estorsione; in questi casi il concorso fra i due reati intanto e’ configurabile se si sia determinato per effetto della condotta criminosa del soggetto agente lo stato di soggezione o di sofferenza nella vittima .Altrimenti, non ricorre il reato di maltrattamenti ma solo quello di estorsione
– fra i due reati non vi e’ concorso apparente ma unicamente concorso materiale o concorso formale (reato continuato) ai sensi dell’ art.81 secondo comma c.p. perché e’ evidente, nella maggior parte dei casi, l’esistenza di un disegno criminoso volto al conseguimento dello stato di vessazione ( spesso fotografato dall’aggravante del nesso teologico) . In questo caso bisogna però provare che fin dal primo atto estorsivo vi era il programma criminoso della sopraffazione, attuabile anche attraverso richieste estorsive .
– e’ configurabile il concorso formale di cui al primo comma dell’art. 81 c.p. soltanto nell’ipotesi in cui i maltrattamenti si estrinsechino nell”estorsione continuata perchè, in difetto di reiterazione di atti di estorsione, manca il contesto temporale (unica azione od omissione) richiesto dalla norma.
3- TEMA DI DIRITTO CIVILE – TRACCIA ESTRATTA
Garanzia per vizi nella vendita e nell’appalto. Riparto dell’ onere probatorio.
– Definizione di vendita e di appalto: obbligo di dare e di pagare il prezzo nel primo caso; obbligo di fare e di pagare il prezzo dall’altro
– Garanzia per vizi: cosa si intende per vizi e per garanzia (obbligazione accessoria o connaturale al contratto?) Si può pattuire di escludere la garanzia per vizi ma non vale se il venditore ha taciuto in mala fede i vizi.
– Quando non si ha garanzia per vizi (art. 1491 cc)
– Quali sono i rimedi per il compratore? Rimedi edilizi: risoluzione del contratto o riduzione del prezzo. Sono alternativi ma se scegli con domanda giudiziale non puoi cambiare.
– quando opera la risoluzione di diritto (se la cosa è perita per colpa dei vizi). Se è perita per caso fortuito o per colpa del venditore può chiedere solo la riduzione del prezzo.
– cosa significa risoluzione? Gli effetti sono di restituire la cosa e il prezzo.
– nonostante i rimedi edilizi è sempre possibile il risarcimento del danno salvo che il venditore provi di avere ignorato senza colpa i vizi.
– termine di decadenza per esercitare l’azione è stringente (8 giorni) e prescrizione (1 anno) ma si può sempre eccepire se il compratore è convenuto per l’esecuzione del contratto
– differenza della garanzia per vizi con la mancanza di qualità essenziali art. 1497cc (termine di prescrizione e decadenza è lo stesso ma il rimedio è solo la risoluzione)
DIFFERENZE DI DISCIPLINA DELL’OBBLIGO di garanzia in tema di APPALTO ( termini più lunghi e prescrizione più lunga ed in ogni caso favore per i rimedi manutentivi dell’opera realizzata )
– onere della prova per la vendita: Basandoci sui principi delle Sezioni Unite 2001 il compratore deve allegare l’inadempimento (ossia che ha ricevuto una cosa con vizi) e il venditore fornire prova contraria. Tuttavia recentemente le Sezioni Unite hanno stabilito che in virtù del principio di vicinanza della prova il compratore non deve solo allegare ma anche provare che i vizi c’erano al momento della consegna o che comunque non derivano da sua colpa e il venditore prova contraria.
– onere della prova nell’APPALTO: nell’appalto assume rilievo fondamentale l’accettazione dell’opera da parte del committente che è obbligato a verificare se l’opera è stata fatta correttamente rispetto a quanto pattuito. Ne consegue che, ove vi sia stata accettazione, vi è inversione dell’onere della prova rispetto al noto principio delle Sezioni Unite, nel senso che tocca al committente provare l’esistenza di vizi NON riconoscibili dei quali, in sede di collaudo non poteva avvedersi
– Nell’ipotesi in cui si agisca per rovina di edificio, siamo però in ambito extracontrattuale e non vale la regola delle Sezioni Unite del 2001.
– Molto discusso se sia applicabile il criterio della vicinanza della prova previsto per la compravendita. Infatti qui il sinallagma e’ prestazione contro prezzo e la presenza dei vizi deve essere continuamente verificata dal committente .
