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Tizio veniva condannato, in sede di giudizio di rinvio dalla Corte di Cassazione, dalla Corte d’appello alla pena di anni due e mesi quattro di reclusione per il delitto di peculato perché, nella sua qualità di membro e presidente del Collegio sindacale della società Alfa spa, aveva sistematicamente omesso di rilevare le incongruenze derivanti dalla contabilità sociale predisposta dagli amministratori al fine di ottenere dall’ente pubblico concedente del servizio di smaltimento rifiuti solidi urbani, la liquidazione di una tariffa di volta in volta maggiore rispetto a quella predeterminata per legge, per un importo non inferiore 150 milioni di euro. Il candidato, assunta la difesa di Tizio svolga parere motivato in merito.
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Viene richiesto di redigere parere motivato al fine di valutare la legittimità della sentenza con la quale la Corte d’appello ha condannato Tizio per il delitto di peculato. Quest’ultimo, membro e presidente del collegio sindacale della società Alfa s.p.a., aveva omesso, sistematicamente, di rilevare le incongruenze derivanti dalla contabilità sociale predisposta dagli amministratori con la quale si era ottenuta, dall’ente pubblico, la liquidazione di una tariffa maggiore rispetto a quella predeterminata per legge.
In via preliminare occorre fare delle brevi considerazioni di carattere processuale sul giudizio di rinvio e verificare, quindi, se, in astratto, Tizio possa impugnare la sentenza di condanna, per poi analizzare il delitto di peculato e la sua concreta sussistenza nel caso de quo.
Tizio è stato condannato alla pena di anni due e mesi quattro di reclusione per il delitto di cui all’art. 314 c.p. dalla Corte d’appello in sede di rinvio. Occorre, pertanto, interrogarsi sulla possibilità di ricorrere nuovamente alla Corte di Cassazione per impugnare la sentenza del giudice di seconde cure.
L’art. 628 c.p.p. stabilisce che la sentenza del giudice di rinvio può essere impugnata con ricorso per cassazione soltanto per motivi non riguardanti i punti già decisi dalla Corte di Cassazione – sui quali, quindi, cala il giudicato – ovvero per inosservanza della disposizione dell’art. 627 comma 3 c.p.p. la quale sancisce che il giudice di rinvio si deve uniformare alla sentenza della Suprema Corte per ciò che concerne “ogni questione di diritto con essa decisa”.
Il giudice di rinvio, quindi, salvi questi limiti, “è investito di pieni poteri di cognizione e può rivisitare il fatto con pieno apprezzamento e autonomia di giudizio ed, in esito alla compiuta rivisitazione, addivenire a soluzioni diverse da quelle del precedente giudice di merito o condividerne le conclusioni purché motivi il proprio convincimento sulla base di argomentazioni diverse da quelle ritenute illogiche o carenti in sede di legittimità”. (Cass. pen. 34016/2010).
Ai fini dell’impugnabilità della sentenza, occorre, inoltre, verificare se l’annullamento con rinvio sia stato solo parziale perché in questo caso, come prevede l’art. 624 c.p.p. “se l’annullamento non è pronunciato per tutte le disposizioni della sentenza questa ha autorità di cosa giudicata nelle parti che non hanno connessione essenziale con la parte annullata”.
Al giudice di rinvio, in altre parole, è attribuito potere decisorio soltanto sui punti che hanno formato oggetto dell’annullamento e su quelli ad essi inscindibilmente connessi ma non sulle parti non annullate e su quelle non in connessione essenziale con le stesse. Di conseguenza, è consentita l’impugnazione della sentenza del giudice di rinvio soltanto in relazione ai punti annullati – e a quelli in rapporto di connessione essenziale – e non decisi dalla Corte di cassazione.
Orbene se, nel caso in esame, la qualificazione giuridica del fatto, l’accertamento della sussistenza del reato e la responsabilità penale di Tizio non è stata oggetto di annullamento allora non può essere censurata in sede di impugnazione perché su di essa si è formato il giudicato se, viceversa, non è stata oggetto di impugnazione, allora l’imputato potrà, in astratto, legittimamente impugnare la sentenza d’appello relativamente a tali punti.
Ciò posto occorre verificare se, in concreto, sussistono effettivamente i presupposti per contestare la qualificazione giuridica del fatto e la responsabilità penale di Tizio per il reato di cui all’art. 314 c.p.
Il peculato è disciplinato all’art. 314 c.p. il quale punisce il pubblico ufficiale e l’incaricato di un pubblico servizio che, avendo per ragione del loro ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropriano.
Si tratta di un reato pluri-offensivo in quanto il bene protetto non è solo la legalità, l’efficienza, il buon andamento e l’imparzialità dell’attività della p.a. di cui all’art. 97 Cost. ma anche il patrimonio della stessa p.a. o di terzi.
È un reato proprio in quanto soggetto attivo è il pubblico ufficiale e l’incaricato di pubblico servizio tale da intendersi, secondo il disposto di cui all’art. 358 c.p., chi, a qualunque titolo, presta un servizio pubblico ossia un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima.
La giurisprudenza di legittimità ha specificato che il pubblico servizio, il cui svolgimento da parte del reo integra un elemento essenziale del delitto di peculato, “deve essere inteso in senso oggettivo avendo cioè riguardo alla connotazione pubblicistica dell’attività concernente svolta, prescindendo dalla natura pubblica o privata dell’ente o dell’imprenditore dal quale questa attività venga esercitata. Esso si caratterizza per la diretta inerenza di un interesse generale ad un’attività rivolta alla produzione di beni o di servizi e, inoltre, per l’assoggettamento di quest’ultima a poteri di controllo, indirizzo e vigilanza della pubblica autorità che, nel predeterminarne in vario modo gli obiettivi, i profili organizzativi e le modalità di esercizio, conferiscono rilevanza giuridica pubblicistica non soltanto ai fini perseguiti ma all’intera attività di gestione unitariamente considerata”. (Cass. pen. n. 17227/1989).
Elemento oggettivo del reato è l’appropriazione di denaro o di cosa mobile altrui che il soggetto possiede o di cui ha la disponibilità in ragione del suo ufficio o servizio.
E, come espressamente stabilito dalla giurisprudenza di legittimità, la nozione di possesso o di disponibilità, deve essere intesa come “un potere di fatto o ad una disponibilità giuridica sul bene, con il necessario collegamento ovviamente all’ufficio cui il pubblico ufficiale è preposto anche per effetto di semplice occasionalità o in dipendenza di una prassi”. (Cass. pen. 23777/2012)
Elemento soggettivo del reato è, invece, il dolo generico consistente cioè nella coscienza e volontà di appropriarsi del denaro o della cosa mobile altrui di cui il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio ha il possesso in ragioni del suo ufficio.
Ciò posto occorre esaminare, in primo luogo, la posizione degli amministratori della società Alfa s.p.a. e accertare se questi hanno effettivamente commesso il reato di peculato per poi analizzare la condotta omissiva di Tizio che, in qualità di presidente della detta società, riveste una posizione di garanzia.
Orbene la società Alfa svolgeva, per effetto della concessione dall’ente pubblico, servizio di raccolta e smaltimento rifiuti urbani e veniva, quindi, pagata dall’ente sulla base di tariffe rapportate al volume del servizio svolto. Gli amministratori della società, tuttavia, predisponendo la contabilità sociale in maniera falsata, avevano dichiarato di avere effettuato un servizio maggiore rispetto a quello effettivamente realizzato conseguendo, così, la disponibilità di denaro pubblico non dovuto.
Gli amministratori della società Alfa, in quanto soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa di una società per azioni – come pacificamente riconosciuto da parte della giurisprudenza di legittimità –possono essere considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio quando, come nel caso di specie, l’attività della società sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche, anche se con gli strumenti privatistici, come ad esempio la gestione di un servizio di pubblico interesse (Cass. pen. n. 36874/2017 ove si fa espressamente riferimento alla raccolta o allo smaltimento di rifiuti solidi urbani).
Dall’analisi della condotta commissiva degli amministratori della società Alfa s.p.a si può, quindi, dedurre che risultano integrati sia l’elemento oggettivo, ossia l’appropriazione di denaro che il soggetto possiede o di cui ha la disponibilità in ragione del suo ufficio o servizio, sia l’elemento soggettivo, ossia la coscienza e volontà di appropriarsi di tale denaro, del reato proprio di peculato ex art. 314 c.p.
Quanto, invece, alla posizione del presidente della società, Tizio, quest’ultimo, in qualità di membro e presidente del collegio sindacale della società Alfa spa, aveva sistematicamente omesso di rilevare le incongruenze derivanti dalla contabilità sociale predisposta dagli amministratori della società le cui incongruenze, come detto, erano volte ad ottenere dall’ente pubblico la liquidazione di una tariffa di volta in volta maggiore rispetto a quella effettivamente spettante per il servizio prestato.
Date le caratteristiche del delitto di cui all’art. 314 c.p. Tizio, presidente del collegio sindacale, deve considerarsi, secondo le coordinate normative e giurisprudenziali riportate, pubblico ufficiale e, pertanto, con la sua condotta omissiva, consistita nell’omessa rilevazione delle frodi che emergevano dalla contabilità sociale predisposta dagli amministratori, ha commesso il reato proprio di peculato in concorso con gli amministratori dell’s.p.a.
La condanna, quindi, è stata legittimamente inflitta dalla Corte d’appello sussistendone tutti gli elementi costitutivi ed, oltretutto, dovendosi rilevare che Tizio ricopriva una posizione di garanzia, di fonte legale, tale per cui egli aveva l’obbligo, prescritto dalla clausola di equivalenza di cui all’art. 40 co. 2 c.p., di impedire l’evento di reato in concreto realizzatosi.
Infatti, con riferimento ai limiti del controllo del collegio sindacale, di cui Tizio è presidente, occorre rilevare che la responsabilità degli amministratori e dei sindaci, allorquando è conseguente ad un comportamento omissivo legato all’assunzione di rischi anomali, discende dall’art. 2932 c.c. norma che impone agli amministratori di adempiere i doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo con la diligenza del mandatario e che tale obbligo è espressamente richiamato dall’art. 2407 c.c. in relazione ai sindaci di una società. Tale ultima disposizione, infatti, prevede che i sindaci debbano adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico ed, infatti, sono responsabili della verità delle attestazioni e, al secondo comma, sancisce la loro responsabilità, in solido con gli amministratori della società, per i fatti o le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità con gli obblighi della loro carica.
L’ordinamento, quindi, impone ai sindaci e, a maggior ragione al presidente del collegio sindacale, l’obbligo di impedire che gli amministratori compiano atti contrari alla legge e/o dannosi per la società. I sindaci, quindi, dovranno rispondere a titolo di concorso commissivo ovvero omissivo in quanto titolari di una funzione di controllo e, in tale qualità, devono ritenersi obbligati ex lege ad impedire la commissione di un reato secondo l’espressa previsione dell’art. 40 co. 2 c.p.
Dalle disposizioni codicistiche in tema di collegio sindacale, infatti, si evince che il sindaco, anche individualmente nell’esercizio dei suoi poteri di controllo e di vigilanza, ha il dovere di intervenire tutte le volte in cui gli amministratori della società (facendo o omettendo) violino la legge generale e, in particolare, la legge penale per impedirne la realizzazione e, in mancanza, dovrà essere ritenuto responsabile a titolo di concorso.
La giurisprudenza di legittimità, a tal riguardo, ha affermato che “l’obbligo di vigilanza dei sindaci e del collegio sindacale non è limitato al mero controllo contabile ma deve anche estendersi al contenuto della gestione ricomprendendo anche il c.d. controllo di legalità e cioè la rispondenza dei dati acquisiti ai parametri previsti dalla legge controllo che, pur non potendo spingersi sul terreno dell’opportunità e della rischiosità dell’attività di gestione – di stretta competenza degli amministratori – non può certo limitarsi al controllo meramente estrinseco e formale dell’attività degli amministratori e non può certo trascurare i doveri che fanno capo agli amministratori medesimi”. (Cass. pen. 20515/2009).
Tizio, quindi, nel caso di specie, non aveva correttamente vigilato sull’operato degli amministratori dal momento che egli aveva omesso “sistematicamente” di rilevare le incongruenze contabili e così facendo con la sua condotta omissiva ha concorso, in virtù della sua posizione di garanzia, con gli amministratori della società nel compimento dell’illecito. Sussiste, infatti, il nesso di causalità tra la sua condotta omissiva ex art. 40 co. 2 c.p. e l’evento delittuoso in concreto realizzatosi.
Giova sottolineare, inoltre, che la Suprema Corte, proprio in un caso analogo, ha sancito che “risponde del delitto di peculato il membro e presidente del collegio sindacale di una società per azioni se ha sistematicamente omesso di rilevare le frodi che emergevano dalla contabilità sociale, così consentendo agli amministratori di dilatare artificiosamente i costi della gestione della discarica … per ottenere la liquidazione di una tariffa di volta in volta maggiore di quella predeterminata nella concessione in tal modo appropriandosi di denaro pubblico” (Cass. pen. 20515/2009).
In conclusione, e alla luce di tutte le argomentazioni riportate, qualora, in astratto, fosse possibile impugnare la sentenza d’appello, le possibilità di vittoria sarebbero piuttosto basse. Infatti risulta corretta la condanna inflitta dalla Corte d’appello a Tizio per il reato di cui all’art. 314 c.p. in quanto egli, presidente del collegio sindacale della società Alfa e titolare, quindi, di una posizione di garanzia ex art. 40 co. 2 c.p., aveva omesso “sistematicamente” di rilevare le incongruenze derivanti dalla contabilità sociale predisposta dagli amministratori i quali così facendo erano riusciti ad ottenere dall’ente pubblico, concedente del servizio di smaltimento rifiuti solidi urbani, la liquidazione di una tariffa di volta in volta maggiore rispetto a quella predeterminata per legge appropriandosi, in questo modo, di denaro pubblico in maniera illegittima.
