Il tertium genus della responsabilità “amministrativa” degli enti in materia penale di Giovanni Fornabaio

//Il tertium genus della responsabilità “amministrativa” degli enti in materia penale di Giovanni Fornabaio

La disciplina della responsabilità amministrativa degli enti, così come introdotta dal D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, mette a dura prova uno dei principi cardine della dottrina penalistica, e cioè quello che vede l’individuo persona fisica come unico soggetto attivo del reato cui può essere ascritta responsabilità penale. (bene)  Esso ha da sempre trovato massima espressione nel brocardo “societas delinquere non potest”. Le disposizioni del decreto legislativo in commento, infatti, prevedono per gli enti individuati dal legislatore una responsabilità per illecito amministrativo dipendente da reato, commesso in loro interesse o vantaggio da chi ha la funzione di direzione o amministrazione della persona giuridica. Detto illecito comporta l’applicazione di una sanzione amministrativa, la cui portata e afflittività, tuttavia, conferiscono, secondo molti, carattere penale alla stessa, anche alla stregua degli ultimi arresti giurisprudenziali della Corte Edu in tema di sanzioni amministrative sostanzialmente penali. Trattasi, per di più, di sanzioni applicabili solo nel rispetto di regole prettamente penalistiche quali, ad esempio, l’irretroattività della legge che prevede una responsabilità amministrativa a carico dell’ente. Tutti elementi, dunque, che porterebbero a concludere per una responsabilità di carattere penale dell’ente, a prescindere del nomen iuris attribuitole dalla legge. Pertanto, la visione antropocentrica del diritto penale, invero avallata dalla Carta costituzionale, in virtù della quale “la responsabilità penale è personale” (art. 27 Cost, comma primo), troverebbe un limite quasi insormontabile nella normativa in esame, la quale sembra trattare le persone giuridiche cui fa riferimento al pari di quelle fisiche, almeno per quanto concerne il trattamento sanzionatorio. Motivo per cui i sostenitori della tesi antropomorfica, paventando il rischio di illegittimità costituzionale di una previsione del genere qualora si optasse per il carattere penale di quest’ultima, data la non conformità della stessa al dettato costituzionale, propongono di fare fede alla littera legis e muovere verso una responsabilità di carattere amministrativo. Il decreto in oggetto individua per gli enti forniti di personalità giuridica, per le società e per le associazioni, anche prive di personalità giuridica (art. 1, comma secondo, D. Lgs. cit.) una responsabilità per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato commesso in loro interesse o vantaggio. Il legislatore avrebbe, quindi, attribuito natura amministrativa alla responsabilità dell’ente, da considerarsi indipendente e sussidiaria rispetto a quella penale addebitabile ai soggetti c.d. apicali posti a direzione di quest’ultimo, onde escludere in radice qualsivoglia tentativo di qualificare anche detta responsabilità come penale. Si verte cioè in una ipotesi di “colpa collettiva”, in cui l’ente è chiamato a rispondere nei casi previsti dal decreto cit. perché altrimenti gioverebbe ingiustamente del profitto o del prodotto di un reato commesso dai suoi apicali.

Ad avvalorare l’ipotesi de qua concorrerebbero altri elementi singolari della fattispecie in commento e non solo.

Per un verso, gli interpreti fanno leva sulla qualificazione giuridica dell’obbligazione di cui all’articolo 197 del codice penale, che il legislatore definisce “civile”. Detta norma sembra richiamare a tratti la disciplina di cui al D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, nella parte in cui dispone che gli enti forniti di personalità giuridica sono tenuti ad adempiere all’obbligazione civile derivante dal caso di insolvibilità di coloro che ne abbiano la rappresentanza o l’amministrazione, una volta che questi ultimi siano stati condannati al pagamento di multe o ammende per determinati reati commessi nell’interesse dell’ente ovvero in altri specifichi casi.

Per l’altro, ci si sofferma sulla prova liberatoria prevista dall’articolo 6 del decreto cit. a carico dell’ente, in forza della quale il medesimo non è chiamato a rispondere se prova di aver adottato i modelli di organizzazione preposti alla prevenzione di determinati reati (reati c.d. presupposto). In nessun caso il codice penale prevede una ipotesi di prova liberatoria a carico dell’imputato in forza della quale quest’ultimo può essere esente da responsabilità penale.

Ancora, l’articolo 58 D. Lgs. cit., in tema di archiviazione, prevede una disciplina del tutto differente da quella di cui all’articolo 408 c.p. e, in particolare, che il pubblico ministero deve emettere decreto motivato di archiviazione degli atti, comunicandolo al procuratore generale della corte d’appello, il quale può, però, svolgere direttamente accertamenti ulteriori e contestare all’ente le violazioni amministrative.

Detta impostazione non ha convinto del tutto chi attribuiva carattere penale alla responsabilità in questione. Ad avviso del quale, è vero che la legge parla di responsabilità per illecito amministrativo dipendente da reato, ma è altrettanto vero che vi ricollega ai fini dell’accertamento taluni principi fondanti del diritto penale, quale quello di legalità e i suoi corollari. Senza contare che la disciplina introdotta nel 2001 nulla ha a che vedere con l’articolo 197 del codice penale, ad onta del quale la responsabilità dell’ente era solo eventuale e in nessun modo poteva costituire un deterrente alla commissione di gravi reati durante lo svolgimento di una attività economica in forma societaria, dal momento che spesso l’ente non veniva colpito da alcuna sanzione. La soluzione, a parere di chi scrive, potrebbe stare nel mezzo, nel senso che la responsabilità de qua avrebbe sia caratteri amministrativi che caratteri penali e potrebbe essere qualificabile, dunque, come un tertium genus.

Ciò che conta è che la Consulta ha escluso più volte una violazione dell’articolo 27 Cost. da parte del D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, anche in considerazione della funzione sociale di riequilibrio della concorrenza posta in essere dal decreto di cui si parla. A titolo esemplificativo, se si lasciasse impunito l’ente in situazioni come quelle di cui al decreto del 2001, quest’ultimo potrebbe usufruire del profitto del reato commesso dagli amministratori, investirlo per produrre utile e falsare così la concorrenza. Di conseguenza, pare più opportuno riflettere sui criteri di imputazione di detta responsabilità, indipendentemente dalla natura giuridica che potrebbe attribuirsi alla stessa.

Come già anticipato, il reato presupposto deve essere commesso da soggetti in posizione apicale, a vantaggio o nell’interesse dell’ente. Il reato di cui si discute deve essere previsto dal suddetto decreto, alla stregua dei principi di tassatività e determinatezza cui implicitamente l’articolo 2 del medesimo decreto fa richiamo in tema di principio di legalità. Ne consegue che l’interprete non può allargare la categoria dei suddetti reati contestando all’ente reati previsti da leggi speciali o dal codice penale ma non contemplati dalla normativa in esame. Inoltre, l’ente non deve aver dato prova liberatoria di cui all’articolo 6 D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231.

A proposito di reati presupposto, particolare attenzione è stata dedicata alla configurabilità di una responsabilità amministrativa dell’ente in caso di delitto colposo commesso da soggetti in posizione apicale. È utile ricordare, da un lato, che sono delitti colposi solo quelli espressamente previsti dalla legge come tali; dall’altro, che è colposo, o contro l’intenzione, il delitto quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. A ciò va aggiunto quanto prevede il già citato articolo 2 del D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, ai sensi del quale l’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto. Inoltre, il reato deve essere stato commesso a vantaggio o nell’interesse dell’ente e l’ente non deve aver dato prova liberatoria di cui all’articolo 6 D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231.

Sulla base di siffatte premesse, il delitto colposo deve essere espressamente previsto dalla legge quale reato presupposto, e con esso la responsabilità amministrativa dell’ente che ne deriva. Serve altresì che il reato sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente. Se per interesse si intende il sentimento che guida un’azione umana, posta in essere con coscienza e volontà, rivolta al conseguimento di una determinata utilità, ecco che un delitto colposo non può essere commesso nell’interesse dell’ente, proprio perché detta azione, od omissione, da cui scaturisce l’illecito, non è voluta dall’agente. Al contrario, un delitto colposo può essere commesso a vantaggio dell’ente se per vantaggio si intende la condizione obiettivamente più favorevole in cui può venire a trovarsi l’ente a seguito della commissione del reato. Esempio tipico è quello del risparmio di spesa in caso di mancata adozione delle misure di prevenzione per la salute e la sicurezza sul lavoro. Ragionamento che ha spinto a primo acchito dottrina e giurisprudenza a ritenere che il vantaggio derivante da una condotta colposa di questo tipo, prevista dall’articolo 25- septies del D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, è valutabile e accertabile solo ex post. Pertanto, nei casi di omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro, il giudice deve verificare se vi è stato effettivamente un vantaggio di spesa per l’ente che non ha adottato le misure di prevenzione sul lavoro previste dalla legge e che lo stesso ente non ha fornito prova liberatoria. Senonché da ultimo, e in modo definitivo, la Suprema Corte di Cassazione, proprio in una ipotesi di reato ai sensi dell’articolo 25- septies del D. Lgs. 8 giugno 2001, ha escluso che l’ente possa giovare in qualche modo della commissione di un siffatto reato. Se anche ci fosse stato un risparmio di spesa, a parere dei Giudici di legittimità, non si tiene conto delle altre, e ingenti, spese cui dovrebbe far fronte l’ente in caso di azione civile della persona offesa del reato o dei parenti della persona offesa in caso di sua morte. Dal momento che un ragionamento di questo tipo porterebbe alla conseguenza paradossale di non ritenere mai responsabile l’ente, proprio perché in tutti i casi previsti dal citato articolo 25- septies l’ente sarebbe chiamato a risarcire la persona offesa o i suoi cari in una misura di gran lunga superiore a quella derivante dal risparmio di spesa e quindi un vantaggio non potrebbe mai prodursi, l’esame sul vantaggio andrà disposto attraverso un giudizio ex ante in concreto secondo il criterio della prognosi postuma: il giudice deve cioè collocarsi nella posizione dell’agente all’inizio dell’attività lesiva e valutare, in base alle conoscenze dell’uomo medio, ai fatti notori e alla comune esperienza, se gli atti posti in essere erano in grado di produrre un vantaggio in quel preciso momento all’ente, e cioè quando si è deciso di non adottare le misure di prevenzione sul lavoro, tralasciando quindi il vantaggio che l’ente ha conseguito in seguito fino al verificarsi dell’evento lesivo. In questa valutazione il giudice dovrà anche valutare che l’ente non vada esente da responsabilità per aver adottato i modelli legislativi conformi a legge nel rispetto delle modalità dettate dall’articolo 6 decreto cit.

2019-10-29T15:19:24+02:00

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