Il danno da ritardo e l’affidamento incolpevole del privato nei confronti della PA di Giovanni Fornabaio

//Il danno da ritardo e l’affidamento incolpevole del privato nei confronti della PA di Giovanni Fornabaio

L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai criteri di imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.). La pubblica amministrazione agisce per lo più con atti di natura autoritativa (art. 1, comma secondo, L. 241/90). Il procedimento amministrativo che porta all’adozione di atti provvedimentali è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, che individua due modalità di avvio del procedimento. Il procedimento può conseguire ad una istanza di parte ovvero essere iniziato di ufficio (art. 2, comma primo, L. 241/90). In ambedue i casi è stabilito un termine di trenta giorni per la conclusione del procedimento e la conseguente adozione dell’atto, che decorre dall’inizio del procedimento di ufficio o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte (art. 2, comma quinto, L. 241/90). Un termine superiore può essere previsto in casi eccezionali o da leggi di settore (art. 2, commo secondo, terzo e quarto, L. 241/90). Fatti salvi i casi in cui sia previsto dalla legge o da un regolamento che per l’adozione di un provvedimento debbano essere acquisite valutazioni tecniche di organi specializzati (art. 17 L. 241/90), i termini in esame possono essere sospesi per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti o stati sconosciuti all’amministrazione procedente (art. 2-bis, comma primo bis, L.241/90).

La mancata o tardiva adozione del provvedimento può dare luogo a diverse conseguenze di sorta che si ricollegano inscindibilmente al significato che assumono il silenzio e l’inerzia della pubblica amministrazione. Il silenzio della pubblica amministrazione può definirsi qualificato o meno. Nel primo caso, la legge, come quella in commento, prevede lo strumento del silenzio assenso (art. 21 L.241/90), in forza del quale si considerano accolte le domande del privato per il rilascio di provvedimenti amministrativi che non riguardino il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale e la pubblica incolumità, se l’amministrazione competente non comunica all’interessato un provvedimento di diniego entro un determinato termine. Diversamente la legge può prevedere lo strumento del silenzio, altrettanto qualificato, diniego. È il caso della autorizzazione richiesta dal dipendente pubblico alla sua amministrazione di appartenenza per svolgere incarichi presso un’altra amministrazione, la quale si intende definitivamente negata se l’amministrazione interloquita non si esprime nel termine previsto dal D. Lgs. 30 marzo 2001, n, 165, sull’ordinamento del lavoro pubblico (art. 53, comma decimo). Nel secondo caso, all’inerzia della pubblica amministrazione può conseguire un ritardo nell’adozione del provvedimento ovvero un rigetto assoluto dello stesso che assume il significato non qualificato di silenzio rifiuto, al quale non viene riconosciuto diritto di cittadinanza nell’ordinamento amministrativo e che corrisponde ad un comportamento contra legem della p.a. La legge sul procedimento amministrativo prevede e ammette, invero, l’istituto del mero ritardo. Ma esso si differenzia dal ritardo doloso o colposo e dalla dolosa o colposa mancata adozione di un provvedimento e si allinea con il fisiologico tempo di attesa del provvedimento superiore a quello previsto dalla legge dovuto al carico di lavoro consistente che i funzionari della pubblica amministrazione devono affrontare quotidianamente, essendo comunque previsto a favore dell’interessato un indennizzo alle condizioni e secondo le modalità di legge (art. 2-bis L. 241/90). Pertanto, nei casi di mero ritardo, di silenzio assenso ovvero di silenzio diniego nulla potrà essere lamentato alla pubblica amministrazione,  a meno che il privato non  provi attraverso adeguato adempimento dell’onere della prova di aver subito un danno dall’agire non tempestivo della PA, come può accadere nell’ipotesi non infrequente  in cui l’Amministrazione provveda al rilascio del permesso di costruire oltrre i termini previsti dalla conclusione del procedimento così ingenerando un danno specifico ascrivibile al ritardo stesso . Questi ultimi (Le fattispecie appena descritte) non devono essere confuse, come anticipato, con gli istituti del ritardo doloso o colposo ovvero del silenzio rigetto, o rifiuto, al quale la legge ricollega la tutela giurisdizionale in materia di silenzio prevista dal codice del processo amministrativo (art. 31 c.p.a.). Sia nel caso di ritardo doloso o colposo, sia nel caso di mancata adozione di un provvedimento, l’amministrazione riporta un ontologico ritardo nell’attività amministrativa, dal quale potrebbe senz’altro derivare un danno per l’interessato. La legge sul procedimento amministrativo precisa che le pubbliche amministrazioni sono tenute al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Allo stesso modo il codice del processo amministrativo prevede che possa essere esperita azione giudiziale innanzi al giudice amministrativo per mancato adempimento dell’obbligo di provvedere da parte della pubblica amministrazione, oltre a quella di condanna al risarcimento del danno ingiusto conseguentemente patito. Alla trattazione in corso interessa l’ipotesi in cui il danno patito scaturisca dal ritardo di fatto imputabile alla pubblica amministrazione nell’adozione del provvedimento, per l’appunto tardivo, a seguito di un comportamento (illegittimo) di silenzio rifiuto. Occorre evidenziare che al mero ritardo consegue la possibilità di ottenere un indennizzo, mentre al ritardo doloso o colposo ovvero alla mancata adozione di un provvedimento amministrativo consegue un risarcimento per danno ingiusto, ove provato, da riferirsi alla più ampia categoria del danno aquiliano ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile con tutte le implicanze di disciplina. Detto danno viene recato alla sfera giuridica dell’interessato al provvedimento ed è qualificabile come danno ad un interesse legittimo pretensivo per mezzo di un fatto illecito. La pretesa può essere ricollegata ad una istanza di avvio del procedimento per l’adozione di un provvedimento ovvero ad una legittimazione, alla stregua di un interesse legittimo oppositivo, a vedere un determinato provvedimento essere annullato dalla p.a. perché illegittimo. In altri termini, il ritardo derivante da un ritardo doloso o colposo della pubblica amministrazione ovvero dalla mancata adozione di un provvedimento può recare un danno all’interessato, per un verso, ad un agere della p.a. a seguito di sua istanza, per l’altro, ad un agere cui la p.a. è chiamata per rimuovere un ostacolo all’esercizio di un diritto da parte del portatore dell’interesse legittimo. È il caso quest’ultimo dell’interessato, in possesso di permesso di costruire, all’azione in via di autotutela da parte della p.a. nei confronti di un soggetto terzo al quale è stato rilasciato un permesso di costruire illegittimo sulla stessa area edificabile del primo. In casi siffatti, il ritardo doloso o colposo ovvero la mancata adozione dell’atto di autotutela potrebbero comportare un ritardo lesivo degli interessi economici e non solo del portatore dell’interesse legittimo. L’interesse legittimo pretensivo in questione, e la conseguente rilevanza del ritardo nella soddisfazione dello stesso, deve essere tenuto distinto dall’aspettativa di mero fatto ovvero di diritto. Si tende a negare la possibilità di ascrivere le aspettative di mero fatto alla categoria delle situazioni giuridiche soggettive attive, conseguendone il venir meno della legittimazione attiva a farle valere in giudizio sotto profili di risarcibilità. È il caso dei lavoratori a partita IVA che attendono l’erogazione da parte dell’INPS del c.d. bonus pari a una determinata somma di euro nei limiti della casse statali in situazioni di emergenza e necessità di fondi per lo Stato. Per quanto concerne le aspettative di diritto, invece, trattasi un diritto già presente nella sfera giuridica di un soggetto il cui esercizio è tuttavia condizionato sospensivamente all’adozione di un determinato atto amministrativo. È il caso dello scorrimento di una graduatoria nei concorsi pubblici per l’assunzione presso il pubblico impiego. Nel caso di specie, la mancata adozione di un provvedimento abilitativo ovvero il ritardo doloso o colposo potrebbero comportare un danno per il titolare della situazione giuridica attiva ed essere lamentate in giudizio. Il danno che ne consegue nei casi di violazione di un interesse legittimo ovvero di aspettativa di diritto è un danno derivante da illecito extracontrattuale. Invero parte della dottrina e della giurisprudenza sostiene che si tratti di mancato adempimento di una obbligazione ex lege al quale consegue una responsabilità di carattere contrattuale. I rilievi pratici sono di indubbio momento, in particolar modo per quanto concerne i profili dell’onere della prova e del termine prescrizionale, ma da ultimo il Supremo consesso amministrativo ha richiesto la verifica degli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano ai fini della risarcibilità del danno da ritardo. Il portatore della situazione giuridica soggettiva dovrà provare l’ingiustizia del danno patito, l’illiceità del comportamento lesivo della p.a. e la sussistenza del nesso eziologico tra il danno patito e il comportamento contra legem della p.a. Conseguenze anche peggiori potrebbero derivare dall’affidamento che un soggetto terzo abbia fatto su un determinato comportamento illegittimo della p.a. non contravvenuto o contravvenuto in ritardo. È il caso dell’acquirente dell’immobile costruito a seguito di rilascio di permesso di costruire illegittimo in favore del costruttore che vede il suo diritto di proprietà essere messo in pericolo dall’azione giudiziale di colui al quale era stato rilasciato un permesso di costruire legittimo sulla stessa area edificabile (e che pretende pertanto la demolizione delle opere costruite illegittimamente) senza che tuttavia il permesso di costruire illegittimo fosse stato ritirato. Qualora andasse a buon fine l’azione di condanna nei confronti della p.a. ovvero la p.a. ritiri in ritardo, colposo, il permesso, non è facile prevedere quale diritto prevarrebbe in una situazione di questo tipo. La giurisdizione in questi casi spetta al giudice amministrativo e valgono le azioni di cui all’articolo 30 e 31 del codice del processo amministrativo in tema di azione di condanna al risarcimento del danno (per ritardo colposo o doloso) e di condanna ad un agere obbligatorio (e conseguente risarcimento del danno per il ritardo che di fatto è conseguito alla mancata adozione dell’atto). Nel giudizio possono essere fatti valere interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni (art. 7 c.p.a.). Nel caso di specie la disciplina sarà quella dettata in materia di illecito aquiliano e il termine prescrizionale decorrerà dal riconoscimento del diritto ad essere risarciti a seguito dell’accertamento del comportamento illegittimo della p.a. (ingiustamente tardivo ovvero mancato).

2020-05-13T15:46:14+02:00

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